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Gare: l’impresa in concordato non può svolgere il ruolo di mandataria di RTI


L’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale può partecipare alle procedure di assegnazione di contratti pubblici anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria.

Questo il principio espresso dal Tar Piemonte con la sentenza n. 260 del 7 marzo 2019.

L’articolo 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. 50/2016 sancisce l’esclusione dalle gare pubbliche dell’impresa che “b) si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110”.

A sua volta l’articolo 110, comma 3, ammette alla partecipazione alle gare l’impresa “ammessa al concordato con continuità aziendale su autorizzazione del giudice delegato”.

Tuttavia a tale regola generale l’articolo 186 bis della legge fallimentare pone due eccezioni: l’impresa stessa non può partecipare se è mandataria ovvero se altre associate siano, a loro volta, soggette a procedura concorsuale.

In tali ipotesi, la norma prevede l’esclusione dalla procedura concorsuale.

Come evidenziato dai giudici amministrativi, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186 bis della legge fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, non vi è ragione alcuna per ritenere implicitamente abrogato il divieto a che una impresa in concordato sia mandataria di ATI (Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 33013/2018).

Ne consegue che la sottoposizione al concordato in continuità non comporta l’esclusione dell’impresa che partecipa alla gara singolarmente e del Raggruppamento temporaneo di Imprese quando tale procedura concorsuale riguardi una mandante, mentre determina l’esclusione del R.T.I. nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura.

La ratio dell’esclusione per il caso della specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità aziendale è una società che, ex lege, per concorrere alle gare necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a farsi garantire da un altro operatore.

In mancanza del divieto si verificherebbe il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi, sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto.


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