L’Anac ha approvato, con la delibera n. 114 del 13 febbraio 2019, le Linee guida n. 13 che forniscono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale.
L’articolo 50 del d.lgs. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti inseriscano, nella lex specialis di gara, “specifiche clausole sociali” finalizzate a tutelare la stabilità occupazionale del personale utilizzato dall’impresa uscente nell’esecuzione del contratto.
Relativamente all’ambito di applicazione la clausola sociale è obbligatoria negli appalti e concessioni di servizi e lavori ad alta intensità di manodopera (anche se relativi a settori speciali).
Diversamente, l’inserimento della clausola è meramente facoltativo e quindi rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante, negli appalti di lavori e servizi sotto-soglia, in base all’articolo 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016 secondo cui “le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50”.
Infine, la clausola sociale non può essere applicata:
- agli appalti di servizi di natura intellettuale: per servizi di natura intellettuale si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse. Il servizio, pertanto, non ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali;
- agli appalti di fornitura;
- ai contratti di natura occasionale;
- ai subappalti, ovvero al personale dipendente dalle imprese subappaltatrici.
Quanto all’individuazione dei presupposti perché la clausola sociale si applichi, riassumendo:
- la clausola sociale non si può applicare se la stazione appaltante non abbia in essere alcun contratto nel settore di riferimento;
- allo stesso modo non si può applicare se vi sia in essere un contratto oggettivamente incompatibile con quello da affidare;
- si applica invece se la stazione appaltante abbia in corso un contratto identico a quello in essere, ovvero ad esso oggettivamente assimilabile;
- si applica allo stesso modo se il contratto da affidare prevede prestazioni aggiuntive rispetto a quello in corso, salvo il caso in cui, per l’entità delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle prestazioni dedotte, risulti complessivamente mutato l’oggetto dell’affidamento.
Per la corretta applicazione della clausola sociale la stazione appaltante è tenuta a fornire, in forma anonima, tutti i dati relativi alle unità di personale da assorbire (di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento), quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente.
A tal fine, per rendere più agevole l’acquisizione dei dati, è opportuno che le stazioni appaltanti stabiliscano, nello schema contrattuale, specifiche clausole che obblighino l’appaltatore a fornire, in corso d’opera, le relative indicazioni.
Inoltre, accogliendo il suggerimento del Consiglio di Stato, le Linee guida prevedono che all’offerta del concorrente sia allegato un progetto di assorbimento, che illustra le modalità con cui si intende dare concreta attuazione alla clausola sociale, ossia il numero dei lavoratori nei cui confronti verrà applicata la clausola e la proposta contrattuale per gli stessi (inquadramento e trattamento economico).
Quest’obbligo di inserimento nell’offerta è in grado, da un lato, di consentire alla stazione appaltante di valutare l’effettiva volontà di rispettare la clausola, dall’altro offre maggiori garanzie al lavoratore, attraverso la previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro.