La stazione appaltante non può introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, né tantomeno sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.
Questo il principio ribadito dal Tar Napoli, con la sentenza n. 6691 del 19 novembre 2018, con la quale è stata dichiarata nulla la clausola di un bando di gara che imponeva, a pena di esclusione, in caso di ricorso all’avvalimento, il possesso di propria attestazione SOA da parte dell’impresa ausiliata.
La disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 89 del d.lgs. 50/2016 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento.
L’unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva è contenuto nei commi quarto e terzo dell’articolo 89 del d.lgs. 50/2016.
L’art. 89, comma 4, del d.lgs. 50/2016, e che riproduce l’art. 63, par. 2, della direttiva n. 24/2014, stabilisce, nell’ipotesi di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.
Detta disposizione pone alcune questioni problematiche e alcune tensioni applicative in ordine alla identificazione de “i compiti essenziali”, la cui esecuzione può essere imposta al solo appaltatore ovvero ad un membro del raggruppamento d’imprese.
Ciò in considerazione della genericità e indeterminatezza dell’espressione medesima, nonché del favor che emerge sia dalla legislazione che dalla giurisprudenza comunitaria per la generale applicabilità dell’istituto dell’avvalimento.
L’art. 89, comma 4, del d.lgs. 50/2016, inoltre, prevede che “nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.
Anche tale previsione, si evidenzia, non risulta particolarmente chiara e pone evidenti problemi interpretativi.
Non si comprende infatti la ratio di una disposizione che permette la sostituzione dell’impresa ausiliaria anche quando la carenza dei requisiti in capo ad essa non costituisce necessariamente motivo di esclusione.