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Affidamenti in house: necessario indicare le ragioni del mancato ricorso prioritario al mercato?


Il Tar Liguria, con l’ordinanza n. 886 del 15 novembre 2018, ha sollevato davanti alla Corte Costituzionale questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”.

La previsione dell’obbligo di motivazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato, come evidenziato dal Collegio, non trova alcun riscontro nella direttiva n. 2014/24/UE che ha codificato la figura dell’in house providing (o autoproduzione) quale modalità alternativa (e dunque non eccezionale o derogatoria) al ricorso all’esternalizzazione (così detto outsourcing).

L’art. 12 della direttiva 24/2014/UE ha confermato l’orientamento giurisprudenziale in materia (a partire dalla nota sentenza “Teckal”, 18 novembre 1999, causa C-107/98), escludendo espressamente gli affidamenti in house dal proprio ambito di applicazione, cioè dalla necessità di una previa procedura ad evidenza pubblica, a patto che ricorrano le tre condizioni proprie dell’in house, ovvero:

  • controllo dell’amministrazione aggiudicatrice analogo a quello esercitato sui propri servizi;
  • 80% dell’attività della controllata effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante;
  • assenza di partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Tale essendo il quadro normativo di riferimento, la scelta del legislatore italiano di introdurre un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e più gravoso di quello imposto dalla direttiva e dalla legge di delega, viola il divieto di “gold plating” (ovvero il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire) e, indirettamente, l’art. 76 della Costituzione.

Tale previsione, inoltre, non sembra interpretare correttamente il criterio direttivo sub eee) della legge di delega n. 11/2016 che richiede di valutare, negli affidamenti in house, la congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, nonché di prevedere adeguati livelli di pubblicità e trasparenza degli affidamenti mediante l’istituzione, a cura dell’ANAC, dell’elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house.


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