L’Anac ha approvato, con la delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, le Linee guida n. 12 che forniscono chiarimenti sulle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali alla luce della nuova disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici.
L’Anac, aderendo all’orientamento palesato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2017/18, ha chiarito che le prestazioni di servizi legali, alla luce della causa, intesa come funzione economico-individuale dell’operazione negoziale, possono essere inquadrate in due differenti tipologie di contratti a seconda delle esigenze da soddisfare e dunque della funzione svolta.
Più esattamente, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico per una durata predeterminata, al fine di soddisfare in maniera indifferenziata i bisogni via via emersi, l’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici.
Viceversa, l’incarico conferito ad hoc, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, costituisce un contratto d’opera professionale, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi).
La natura del contratto si riflette sulle relative modalità di affidamento.
Gli incarichi costituenti contratto d’opera intellettuale, per quanto esclusi dall’applicazione delle procedure di aggiudicazione dettate dal codice dei contratti, devono, pur sempre, essere affidati tramite procedimenti comparativi, nel rispetto dei principi di economicità, trasparenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità.
E’ necessario evitare scelte fiduciarie ovvero motivate dalla “chiara fama” (spesso non dimostrata) del professionista.
Le linee guida cercano, pertanto, di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti in ordine alla modalità più opportuna di traduzione pratica dei suddetti principi nella scelta del professionista.
L’indicazione proveniente dalle linee guida è quella di predisporre un elenco di professionisti dal quale attingere al momento del conferimento dell’incarico, eventualmente suddivisi per settore di competenza e costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, resa pubblica mediante il sito istituzionale.
Nell’avviso pubblico per la costituzione degli elenchi è necessario indicare in modo chiaro i criteri di selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili.
Stante la necessità che il profilo selezionato sia adeguato all’oggetto e alla competenza professionale richiesta per lo svolgimento dell’incarico da affidare, è da escludersi che l’individuazione del professionista inserito nell’elenco possa avvenire con il criterio dell’estrazione a sorte.
Per gli incarichi costituenti appalti di servizi, ricompresi nell’Allegato IX del Codice, resta ferma la distinzione tra appalti sotto soglia e sopra soglia comunitaria.
Per i contratti di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (pari a € 750.000 nei settori ordinari e € 1.000.000 nei settori speciali) si applicano le Linee guida n. 4 riferite alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
Per i contratti di valore pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, la pubblicazione degli
avvisi e dei bandi è disciplinata dagli articoli 140 (per i settori speciali) e 142 (per i settori ordinari).
Per i restanti aspetti della procedura trovano applicazione le disposizioni del Codice dei contratti pubblici relative ai contratti di appalto di valore pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria.