È possibile interpellare gli operatori economici che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, a condizione che non siano effettuate modificazioni dell’offerta né in senso oggettivo né in termini soggettivi.
Questo il principio espresso dal Tar Reggio Calabria con la sentenza n. 318 del 5 giugno 2018.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva aggiudicato un appalto di lavori ad un’associazione temporanea d’imprese con la quale era stato, poi, stipulato il relativo contratto.
Successivamente, la Prefettura aveva comunicato alla stazione appaltante l’adozione di una informativa antimafia interdittiva nei confronti dell’impresa mandataria del raggruppamento aggiudicatario, con conseguente revoca del provvedimento di affidamento e risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante.
La stazione appaltante aveva proceduto quindi, ai sensi dell’articolo 140 del d.lgs. 163/2006 (oggi articolo 110 del d.lgs. 50/2016), ad interpellare progressivamente i soggetti che avevano partecipato all’originaria procedura di gara, come risultanti dalla relativa graduatoria.
L’impresa quinta classificata nella graduatoria aveva manifestato la propria disponibilità all’esecuzione dei lavori ma, avendo perduto, dopo l’espletamento dell’originario procedimento di gara, le attestazioni necessarie per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto, aveva comunicato alla stazione appaltante l’intenzione di supplire alla carenza per il tramite del ricorso all’avvalimento.
La stazione appaltante aveva disposto il diniego di subentro eccependo l’impossibilità del ricorso all’avvalimento nella fase procedimentale di specie, determinando lo stesso una modificazione delle condizioni di gara e dell’offerta presentata dall’impresa.
I giudici amministrativi hanno ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante.
La giurisprudenza ha affermato, dapprima, che la fase di interpello si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicità e l’inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello) (Consiglio di Stato sez. III, 13.01.2016 n. 76).
Successivamente, con la sentenza n. 1050/2017, la medesima Sezione ha diversamente opinato che nell’ambito della procedura di “scorrimento della graduatoria” è irragionevole pretendere dall’offerente non aggiudicatario il possesso continuo dei requisiti per il periodo nel quale venga disposta l’aggiudicazione in favore di un terzo, essendo dunque sufficiente, che il concorrente possieda i requisiti al momento della presentazione dell’offerta originaria nonché all’atto della conferma di quest’ultima nella fase di interpello.
Tale recente decisione, tuttavia, ha ribadito che “nelle ipotesi in cui l’amministrazione decida legittimamente di scorrere la graduatoria non vi è l’indizione di una nuova selezione concorsuale, né formulazione di nuove offerte”.
Ne consegue che, essendo il procedimento di interpello un’appendice dell’originaria procedura di gara, non possono essere effettuate modificazioni dell’offerta né in senso oggettivo né in termini soggettivi.
Di conseguenza, non è possibile ricorrere in tale fase all’istituto dell’avvalimento, non previsto in fase di presentazione dell’originaria offerta, perché ciò comporterebbe una variazione delle modalità di partecipazione alla gara in violazione del principio di par condicio dei concorrenti.