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Affidamenti senza gara illegittimi: è risarcibile il danno cd. “da perdita di chance”?


Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 118 dell’11 gennaio 2018, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione della spettanza, in favore di un’impresa del settore, del risarcimento del danno per perdita di chance, in caso di illegittimo affidamento diretto, senza gara, di un appalto pubblico ad altra impresa concorrente.

Nel caso di specie un operatore economico aveva chiesto il risarcimento della perdita della chance di partecipare alla gara illegittimamente non avviata dall’amministrazione.

Il giudice di primo grado aveva accolto la domanda di ristoro per equivalente osservando che la perdita di chance, per sua natura, non si identifica con la perdita di un risultato utile sicuro, bensì con il semplice venir meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo (Tar Lazio, Roma, sentenza n. 14391/2015).

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Plenaria evidenziando che sul punto specifico della risarcibilità per equivalente della perdita di possibilità, sussiste un contrasto giurisprudenziale.

Secondo un primo orientamento il risarcimento della chance, a fronte della mancata indizione di una gara, è condizionato dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi (Cons. Stato, sent. n. 559/2016; Cons. Stato, sent. n. 4592/2015).

In tal senso, spetta all’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione illegittima dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità.

Secondo altro orientamento, invero, in caso di selezione comparativa non svolta, va riconosciuto il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore.

Ciò sulla base del rilievo che, in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza), non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso è titolare deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica dell’ipotetico esito della gara (Cons. Stato, sent. n. 3450/2016; Cons. Stato, sent. n. 5837/2011).

Entrambe le interpretazioni presentano rischi contrapposti.

Con la teoria eziologica si corre il rischio di rendere non effettivo il risarcimento.

Con la teoria ontologica si corre il rischio di snaturare la tipica funzione reintegratrice del rimedio del risarcimento del danno e di riconoscere danni non correlati ad un’effettiva lesione della sfera giuridica soggettiva, ovvero danni di carattere punitivo.

I giudici amministrativi, pertanto, hanno ritenuto opportuno rimettere la questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.


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