E’ legittimo il bando che prevede la gratuità della prestazione di servizi (professionali), salvo il rimborso delle spese.
In tal caso l’utilità economica del professionista non è finanziaria ma è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione contrattuale e nell’eventuale ritorno (positivo) di immagine.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4614 del 3 ottobre 2017.
Nel caso di specie l’amministrazione aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano strutturale dell’ente.
La gara era stata impugnata da alcuni ordini professionali, stante la natura essenzialmente onerosa del contratto di appalto, imposta non solo dalla disciplina civilistica (ai sensi dell’art. 1655 c.c.), ma anche dalle regole e principi che reggono gli appalti pubblici (d.lgs. 50/2016).
Il giudice di primo grado (Tar Calabria, Catanzaro, sent. n. 02435/2016) aveva accolto il ricorso, ritenendo non configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito, posto che l’art. 3 (definizioni), lett. ii), del d.lgs. 50/2016 definisce gli “appalti pubblici” come «contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi».
Di diverso avviso il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, secondo cui l’ordinamento, in generale, non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica amministrazione, e neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione).
In particolare, nell’ordinamento dei contratti pubblici, l’espressione «a titolo oneroso» deve assumere un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato.
In altri termini, per attribuire a un contratto pubblico il carattere di oneroso non è necessario un esborso pecuniario a carico dell’amministrazione appaltante, in quanto dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente può comunque trarre un altro genere di utilità, costituita dal potenziale ritorno di immagine, pur sempre economicamente apprezzabile.
A supporto di tale interpretazione il Consiglio ha richiamato la pratica dei contratti di sponsorizzazione, disciplinata dall’articolo 19 del d.lgs. 50/2016.
La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica.
Il motivo che muove quest’ultimo è l’utilità costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale.
Per l’amministrazione è finanziariamente non onerosa – cioè passiva: non comporta un’uscita finanziaria – ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio.
In altri termini, la circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica, non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor.
Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, la gratuità finanziaria, anche se non economica, del contratto, non esclude tuttavia l’assoggettabilità dell’affidamento alla disciplina, seppur adattata, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016).
In particolare, il bando dovrà prevedere tutti gli elementi necessari per l’esatta individuazione del contenuto della prestazione richiesta, nonché i criteri di valutazione della componente tecnica (professionalità, adeguatezza dell’offerta, caratteristiche metodologiche dell’offerta), onde consentire la valutazione oggettiva delle offerte prive di un contenuto economico.
Si segnalano i ns. seminari in materia di Nuovo Codice dei Contratti pubblici – consulta l’offerta