Il Tar della Basilicata, con l’ordinanza n. 525 del 25 luglio 2017, ha chiesto l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea affinché sia chiarito se, nella materia degli appalti pubblici, sia conforme ai principi comunitari l’esclusione dalla gara, senza possibilità di soccorso istruttorio, dell’impresa che ha omesso di indicare separatamente nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendale, anche qualora tale indicazione non sia prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione.
L’obbligo di indicazione separata, all’atto delle offerte, dei costi interni di sicurezza aziendale, con divieto di successiva sanatoria, è oggi normativamente stabilito dal d.lgs. 50/2016 negli artt. 95, comma 10 (“nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”) e 83, comma 9 (che esclude la sanabilità delle carenze essenziali della domanda di partecipazione “afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica”).
La questione problematica concerne, ancora una volta, le conseguenze della mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza, pur considerati sostanzialmente nella formulazione dell’offerta economica, allorché la lex specialis di gara nulla disponga in merito a tale specifica indicazione.
Nella previgente normativa (direttiva 2004/18/CE e d.lgs. 163/2006), la questione interpretativa era stata risolta dalla Corte di Giustizia dell’UE con la sentenza del 10 novembre 2016, n. 140, a cui si era adeguata la giurisprudenza nazionale, a partire dal Consiglio di Stato nell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 e nell’Adunanza Plenaria n. 20/2016, secondo cui “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Come evidenziato dal Tar, nel caso in cui la modulistica predisposta dalla stazione appaltante non preveda l’indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale, l’applicazione rigorosa della legge italiana (che dispone l’automatica esclusione senza ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio) appare difficilmente compatibile con i principi della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea.