Le disposizioni del Codice non trovano applicazione agli accordi conclusi tra soggetti pubblici a condizione che siano soddisfatte le condizioni e i presupposti indicati dall’articolo 5 del d.lgs. 50/2016, ovvero quando la cooperazione sia finalizzata alla realizzazione di interessi pubblici effettivamente comuni alle parti, con una reale divisione di compiti e responsabilità, in assenza di remunerazione ad eccezione di movimenti finanziari configurabili solo come ristoro delle spese sostenute e senza interferire con gli interessi salvaguardati dalla disciplina in tema di contratti pubblici.
Questo il chiarimento fornito dall’Anac nel parere sulla normativa n. 567 del 31 maggio 2017, con il quale ha risposto ad un quesito posto da una amministrazione in merito alla possibilità di escludere dall’applicazione del d.lgs. 50/2016 gli accorsi stipulati in ambito locale con le Università aventi ad oggetto attività di ricerca, consulenza, progettazione e prestazione di servizi.
L’articolo 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016 dispone che le disposizioni del Codice non trovano applicazione agli accordi conclusi “esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici” quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
- l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
- l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
- le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione (il comma 7 indica le modalità per determinare tale percentuale)
Come evidenziato dall’Anac, il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse stesse autorità pubbliche non esclude di per sé l’applicazione delle norme sugli appalti.
Ai fini della disapplicazione delle direttive appalti è infatti necessario che l’accordo:
- intervenga tra soggetti pubblici, posto che l’art. 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016 è espressamente riferito ad accordi conclusi “esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici”;
- determini una “sinergica convergenza” su attività di interesse comune, pur nella diversità del fine pubblico perseguito da ciascuna amministrazione. Pertanto, qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come un operatore, prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi;
- non abbia ad oggetto attività economicamente contendibili e rinvenibili sul mercato in regime di libera concorrenza;