Il conflitto di interessi non riguarda solo i dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) della stazione appaltante, ma anche quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano chiamati a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3415 dell’11 luglio 2017, con la quale è stata confermata la decisione di primo grado del Tar Abruzzo.
Nel caso di specie l’aggiudicataria era stata esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento dei servizi assicurativi, stante l’esistenza di un conflitto di interessi con il broker incaricato dalla stazione appaltante del servizio di consulenza e redazione e/o collaborazione nella predisposizione degli atti di gara.
Nello specifico era stata dimostrata l’esistenza di legami – oltre che di vere e proprie identità soggettive – tra alcuni componenti del consiglio di amministrazione dell’aggiudicataria e del consiglio di amministrazione del broker, che aveva concorso alla preparazione degli atti di gara.
Qualora vi sia un conflitto di interessi, l’articolo 42, comma 3, del d.lgs. 50/2016 impone l’obbligo di astensione dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione.
Nel caso di mancata astensione, come extrema ratio, il conflitto di interessi porta all’esclusione del concorrente, ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il conflitto di interessi, sanzionato dalla norma del codice con l’obbligo di esclusione, si verifica quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.
In particolare, l’espressione “personale” deve essere riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di impegnare validamente, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna (ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo).
Pertanto, la norma sul conflitto di interessi si applica non solo ai dipendenti “operativi”, ma anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice.
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