Il Consiglio di Stato, con il parere n. 1257 del 29 maggio 2017 ha svolto il richiesto esame sulle linee guida elaborate dall’Anac in sostituzione di quelle adottate con determinazione n. 8/2015 e relative alla portata applicativa degli adempimenti stabiliti dalla normativa (legge 190/2012 e d.lgs. 33/2013, come novellati dal d.lgs. 97/2016) a carico dei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle pubbliche amministrazioni (anche se in misura non sempre coincidente) agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa.
Come evidenziato dal Collegio tali Linee guida appaiono riconducibili al novero delle linee guida non vincolanti, mediante le quali Anac fornisce ai soggetti interessati indicazioni sul corretto modo di adempiere agli obblighi previsti dalla normativa.
Ne consegue che i destinatari (in primis, presso ciascuna società o ente privato controllato, partecipato o vigilato da p.a., il responsabile della prevenzione della corruzione e per la trasparenza, di cui agli artt. 1, comma 7, della legge 190/2012, e 43 del d.lgs. 33/2013, ed i funzionari incaricati dei diversi adempimenti; nonché, i funzionari incaricati del controllo e della vigilanza presso le p.a. di riferimento) possono discostarsi dalle linee guida mediante atti che contengano una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa scelta amministrativa.
In mancanza di adeguata e puntuale motivazione, la violazione delle linee guida può essere considerata, in sede giurisdizionale, come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.
Come ribadito dal Collegio l’adempimento degli obblighi di trasparenza deve essere considerato non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma anche come strumento ordinario e primario di riavvicinamento dei cittadini alla pubblica amministrazione e di partecipazione all’azione dei pubblici poteri.
In questa prospettiva, è necessario che siano evitati adempimenti onerosi e non necessari, che rischiano, paradossalmente, di creare una sorta di ‘burocrazia della trasparenza’.
Pertanto, il Consiglio ha richiesto all’Autorità maggiore chiarezza e puntualità sulle soluzioni interpretative proposte, al fine di orientare effettivamente i comportamenti dei destinatari.
In particolare il Consiglio di Stato ha richiesto che nella formulazione delle linee guida sia privilegiata la finalità istruttiva, richiamando e non parafrasando i precetti normativi, evidenziando i punti di essi che necessitano una scelta interpretativa e le soluzioni adottate.
Per quanto concerne le misure organizzative per la prevenzione della corruzione, il Collegio non ha condiviso l’elasticità consentita dalle linee guida sull’adozione del c.d. modello 231 (“fortemente raccomandata”) in quanto trattasi di obbligo inderogabile (infatti il comma 2 bis dell’articolo 1 della l. 190/2012, così come modificato dal d.lgs. 97/2016, prevede che le società adottino misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231).
Tali tematiche, unitamente alle novità introdotte in materia di trasparenza amministrativa, verranno approfondite nei seminari di studi: