Nella fase esecutiva del contratto, ma anche nella fase dell’aggiudicazione dell’appalto, è legittimo il subentro di un altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società, sempre che la modifica soggettiva sia comunicata alla stazione appaltante e previo accertamento dei requisiti richiesti.
La stazione appaltante dovrà pertanto verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla gara (ovvero requisiti generali e requisiti di ordine speciale), che devono permanere per l’intera durata del contratto.
Dovrà inoltre verificare i requisiti di carattere generale dell’impresa cedente, al fine di accertare che la cessione non sia diretta ad eludere l’applicazione del codice.
Questo il principio espresso dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 244 del 15 marzo 2017.
Nel caso di specie la problematica presentata riguardava la cessione di ramo d’azienda da parte della mandataria del costituendo RTI aggiudicatario.
La stazione appaltante aveva comunicato di non poter autorizzare la modifica soggettiva alla luce dell’articolo 48 del d.lgs. 50/2016 che vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e della mancata riproposizione, nell’ambito del nuovo codice, dei principi recati dall’articolo 51 del previgente d.lgs. 163/2006, che consentiva la stipulazione del contratto con il subentrante.
Di diverso avviso l’Autorità secondo cui, al contrario, l’articolo 106 del d.lgs. 50/2016, relativo alle modifiche dei contratti, prevede espressamente alcune ipotesi di variante soggettiva, in particolare nel caso in cui all’aggiudicatario iniziale subentri, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato a eludere l’applicazione del codice (art. 106, comma 1, lett. d) punto 2).
Tale norma, in deroga al generale principio della non modificabilità soggettiva dell’offerente, consente il subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società.
A tal fine il soggetto subentrante è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, nonché a documentare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per la partecipazione alla gara.
Inoltre, al fine di accertare che la variazione soggettiva non sia diretta ad eludere l’applicazione del codice, la stazione appaltante è tenuta inoltre verificare i requisiti di carattere generale dell’impresa cedente.
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