La cauzione provvisoria mancante dell’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva è sanabile mediante soccorso istruttorio.
Questo il principio espresso dall’Anac nel parere di precontenzioso n. 93 dell’8 febbraio 2017.
Nel caso di specie un operatore economico aveva presentato una cauzione provvisoria sotto forma di assegno circolare, ma la stessa non era stata corredata dalla dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione, come espressamente richiesto dall’articolo 93, comma 8, del d.lgs. 50/2016.
La stazione appaltante, pertanto, aveva escluso il concorrente.
L’Autorità, dopo aver ribadito la legittimità della presentazione della cauzione provvisoria mediante assegno circolare (Consiglio di Stato, sent. n. 3398/2013), ha evidenziato che la mancanza della dichiarazione d’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva, da produrre unitamente alla cauzione provvisoria, è suscettibile di soccorso istruttorio.
Pertanto, nel caso in cui la cauzione provvisoria sia stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, la stazione appaltante non può pronunciare l’esclusione dalla gara, ma è tenuta a richiedere al partecipante di produrre la dichiarazione di impegno del fideiussore.
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