Qualora la stazione appaltante suddivisa l’appalto in lotti funzionali, prevendendo l’impossibilità di aggiudicare più lotti alla medesima concorrente, è necessario che la lex speciali indichi le regole e i criteri oggettivi e non discriminatori per procedere all’aggiudicazione nel caso in cui il medesimo concorrente si posizioni al primo posto delle graduatorie di più lotti.
Questo quanto chiarito dal Tar Emilia-Romagna con la sentenza n. 94 del 10 marzo 2017.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva suddiviso l’appalto in due lotti prevendendo l’impossibilità di aggiudicare entrambi i lotti al medesimo concorrente.
La disciplina di gara, tuttavia, non aveva previsto e disciplinato l’ipotesi, poi verificatasi, di un identico esito relativamente ad entrambi i lotti.
Infatti, solo a seguito di uno specifico quesito, la stazione appaltante aveva pubblicato, nel portale della procedura, un chiarimento, prevedendo che qualora un’impresa avesse ottenuto il miglior punteggio su entrambi i lotti, gli stessi sarebbero stati aggiudicati individuando la combinazione di punteggi più conveniente per l’amministrazione, ponderati in base all’importo a base d’asta dei lotti.
In applicazione di tale formula, il concorrente risultato primo in entrambi i lotti si era visto aggiudicare il lotto di valore inferiore.
Per tale motivo l’aggiudicazione era stata impugnata.
L’articolo 51 del d.lgs. 50/2016 ha mantenuto e in parte rafforzato il principio della “suddivisione in lotti”, posto in essere “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” alle gare pubbliche, già previsto dall’articolo 2, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006.
Anche nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, in quanto la norma afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.
Il principio della “suddivisione in lotti” può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata.
Dopo aver suddiviso l’oggetto del contratto di appalto in lotti funzionali, nel bando di gara o nella lettera di invito è necessario specificare le modalità per la partecipazione alla gara, se è possibile presentate l’offerta per un solo lotto, per due o più lotti oppure, se è possibile presentare un’unica offerta per tutti i lotti (comma 2 dell’articolo 51 del d.lgs. 50/2016).
Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente.
Decisivo, in tal caso, è il criterio di priorità da seguire nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria su un numero di lotti superiore al massimo aggiudicabile.
La previsione, nella lex specialis, del criterio che regoli tale eventualità è doverosa in quanto imposta dal medesimo articolo 51, nella seconda parte del terzo comma, laddove dispone che “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.
In mancanza di tale indicazione, infatti, la stazione appaltante si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti.
Si ritiene comunque opportuno sottolineare che l’utilizzo del limite di aggiudicazione va attentamente valutato e ponderato in quanto, specialmente nel caso di mercati caratterizzati da un numero ristretto di potenziali concorrenti, tende a ridurre la competizione in gara e a peggiorare il risultato finale per la stazione appaltante.
La scelta deve avvenire in modo tale da valutare opportunamente la possibilità di incorretta esecuzione del contratto potenzialmente derivante dall’affidamento ad un unico contraente, con il rischio di compressione della concorrenza in gara e di peggioramento del risultato finale per la stazione appaltante.
In caso di adozione del limite di aggiudicazione, infine, è necessario prestare attenzione nel definire l’ordine di priorità nell’aggiudicazione dei lotti nel caso in cui il vincolo entri effettivamente in azione.
Sulla questione non si rinvengono indicazioni specifiche nel codice dei contratti.
Tuttavia, è possibile definire due criteri alternativi:
- il criterio dell’”importanza economica dei lotti”: in tal caso la documentazione di gara stabilisce un ordine di priorità basato sul valore a base d’asta dei lotti, seguendo l’ordine decrescente nell’aggiudicazione dei lotti.
Si aggiudica il lotto di valore più elevato al miglior concorrente, e i successivi lotti, in ordine decrescente di valore economico, ai migliori concorrenti non assegnatari di lotti precedenti.
Se, per un dato lotto X, il primo concorrente in graduatoria risulta già, a quel punto, aggiudicatario di un numero di lotti pari al massimo previsto, il lotto X sarà aggiudicato al secondo in graduatoria.
- il criterio del “minor prezzo o esborso complessivo”: in tal caso la documentazione di gara non stabilisce un ordine di priorità nell’aggiudicazione dei lotti ma identifica tutte le possibili combinazioni di assegnazione dei lotti, scegliendo quella che minimizza il prezzo economico complessivo pagato dalla stazione appaltante
Diversamente, non risulta rispondente al principio di economicità, la clausola che consente al concorrente che sia risultato primo in graduatoria su un numero di lotti superiore al limite massimo aggiudicabile di scegliere a quale lotto rinunciare, così da rispettare il vincolo.
Tale criterio di assegnazione dei lotti, infatti, non tiene conto della convenienza economica dell’amministrazione appaltante.