Allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche (sia di lavori che di servizi) si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio con la sentenza n. 1324 del 25 gennaio 2017.
Il dubbio interpretativo nasce dal fatto che il d.lgs. 50/2016 non dettaglia compiutamene le regole applicabili alla qualificazione dei consorzi, rimettendo all’ANAC il compito di predisporre le linee guida.
L’art. 83, comma 2, prevede infatti che “per i lavori, con linee guida dell’ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l’accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all’allegato XVII. Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 14”.
La scelta operata dal nuovo codice dei contratti è dunque quella di fare salve, temporaneamente, le norme previgenti e, in particolare, l’articolo 81, che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006 (senza alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi)
Tale scelta, ancorchè espressa immediatamente dopo la rimessione all’Anac del compito di predisporre le Linee guida “per i lavori”, è, però, di carattere assoluto (“Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’art. 216, comma 14”), non essendo stata richiamata, anche in tal caso, la delimitazione che connota il periodo precedente (“per i lavori”).
Di conseguenza, la locuzione di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (“Fino all’adozione di dette linee guida, si applica l’articolo 216, comma 14”) deve essere interpretata nel senso dell’applicabilità della disposizione anche agli appalti di servizi.