La partecipazione alla medesima gara di due imprese facenti parte dello stesso consorzio stabile non rappresenta un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare la presunzione di esistenza di un centro decisionale unico, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale.
Questo il principio espresso dal Tar Lazio, Roma, con la sentenza n. 725 del 16 gennaio 2017.
L’art. 80, comma 5, lett. m) (in linea con quanto previsto nell’abrogato articolo 38, comma 1, lett. m quater, del d.lgs. 163/2006) dispone l’esclusione dell’operatore che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale.
La ratio della norma è quella di garantire che il libero confronto concorrenziale tra le imprese non sia vulnerato dalla presentazione di più offerte che potrebbero rispondere ad una strategia comune in quanto imputabili ad un unico centro decisionale.
Sempre a tale scopo, l’articolo 48, comma 7, del d.lgs. 50/2016 prevede che l’impresa (stabilmente) consorziata indicata nella domanda di partecipazione quale impresa esecutrice non possa concorrere in qualunque altra forma nella medesima gara.
Come affermato dalla giurisprudenza, tali prescrizioni non vietano a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria.
Tale assunto, se vale quando alla gara abbiano preso parte un consorzio stabile ed una consorziata non indicataria, a maggior ragione deve valere quando alla gara abbiano preso parte due consorziate di uno stesso consorzio stabile.
In tali casi, l’esclusione potrà essere disposta solo laddove la stazione appaltante verifichi la sussistenza in concreto di un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta, ovvero la sussistenza di un rapporto di controllo.
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