Il Consiglio di Stato, con il parere n. 2282 del 3 novembre 2016, ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida sul Direttore dei lavori e sul Direttore dell’esecuzione, adottato ai sensi dell’art. 111 del d.lgs. 50/2016.
Il parere è accompagnato da una serie di proposte di modifica.
Lo schema di decreto si compone di due soli articoli, di cui il primo “approva” le due linee guida elaborate dall’Anac che vengono riportate in due “allegati” al decreto, e uno dispone le abrogazioni.
Come evidenziato dal Collegio, l’art. 111 del d.lgs. 50/2016 prevede che le linee guida siano “approvate” con decreto ministeriale, su “proposta” dell’ANAC, e “previo parere delle competenti commissioni parlamentari”, nonché “sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici”.
Di conseguenza, le linee guida proposte da Anac devono essere incorporate nel d.m. e non solo allegate ad esso.
Esse devono inoltre essere riformulate in veste di articolato, diviso in due Titoli rispettivamente per il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione, eventualmente articolato in Capi.
Il compito di tali linee guida è di fornire disposizioni vincolanti che costituiscano al contempo indicazioni chiare con riguardo ai compiti del direttore dei lavori/dell’esecuzione e, dunque, in merito alla fase di esecuzione dei contratti che costituisce un aspetto delicato e importante della materia dei contratti della pubblica amministrazione e dalla quale dipendono molteplici obiettivi fissati a livello normativo primario: dall’efficienza e dall’efficacia nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, alla qualità e fruibilità collettiva delle opere, ed inoltre al contrasto ai fenomeni corruttivi e collusivi.
Il collegio ha inoltre richiesto la rimozione o la modificazione di alcune prescrizioni ritenute non conformi alle disposizioni del Codice e che, pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge.
Di rilievo le considerazioni svolte in merito al “vuoto normativo” del Codice relativamente alla verifica di conformità e al certificato di regolare esecuzione (ossia il collaudo e il collaudo semplificato per servizi e forniture).
Spetterà al Governo, in sede di decreto legislativo correttivo, valutare se il silenzio del codice è voluto o frutto di dimenticanza.
Allo stato attuale, nelle more dell’eventuale intervento correttivo sul codice, soccorre la norma di chiusura dell’art. 30, comma 8, del codice, secondo cui “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice (…) alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”: sicché, al collaudo di servizi e forniture si applicano gli artt. 1665 e 1666 cod. civ., relativi al collaudo nell’appalto di diritto civile.
La Commissione ha infine segnalato al Presidente del Consiglio dei Ministri l’opportunità di un intervento correttivo del codice volto a correggere l’art. 24, comma 1, del codice, nella parte in cui, a differenza della previgente disciplina, non pone un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima.
Nelle more di una auspicabile correzione, come evidenziato dalla Commissione, “l’ANAC potrebbe, con linee guida di carattere non vincolante, raccomandare alle stazioni appaltanti prassi virtuose nel senso di affidare incarichi esterni solo come estrema ratio, in mancanza di professionalità interne adeguate”.
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