E’ nulla la clausola statutaria che attribuisce al socio privato il diritto di prelazione per l’acquisto delle quote sociali detenute dall’ente locale nella società mista.
La cessione da parte di un’amministrazione pubblica di una partecipazione in una società partecipata da altri soggetti privati deve necessariamente avvenire tramite l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4014 del 28 settembre 2016, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da due società private, titolari di partecipazioni societarie in una società mista, avverso gli atti con i quali il comune aveva respinto l’istanza finalizzata ad esercitare il diritto di prelazione sulle quote sociali da alienare.
La giurisprudenza comunitaria ed amministrativa ha sancito che il socio privato di una società mista pubblico-privata per l’espletamento di servizi pubblici locali dev’essere scelto con gara pubblica (c.d. gara a doppio oggetto).
Tale posizione è stata riprodotta nel nuovo codice appalti (d.lgs. 50/2016) che all’articolo 5, comma 9, prevede, in linea generale, che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e gestione di un’opera pubblica o per l’organizzazione e la gestione di un servizio di interesse generale, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.
Tale principio non può ritenersi limitato – in senso, per così dire, ‘statico’ – al solo momento della costituzione della società mista, ma deve ritenersi altresì esteso alle ipotesi in cui venga in rilievo l’alienazione di partecipazioni sociali detenute da un’amministrazione pubblica nell’ambito di una società che già risulti a composizione mista.
Specifiche disposizioni sulle società a partecipazione mista pubblico-privata sono inoltre contenute nel Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) che all’articolo 17 detta una puntuale disciplina sulle modalità di scelta del socio privato secondo le regole della “gara a doppio oggetto” e sulla durata della partecipazione.
La chiave di lettura del sistema è rappresentato dal fatto che la durata e l’oggetto della società siano predeterminati, sin dal bando di gara, poiché altrimenti, è evidente, sarebbe agevole l’aggiramento delle regole pro-competitive a tutela della concorrenza.
In tal senso, la clausola di prelazione, attribuendo al socio privato il potere di protrarre ad libitum la propria permanenza nella società mista, si pone in violazione dell’obbligo di evidenza pubblica.
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