Il c.d. preavviso di ricorso previsto dall’articolo 243-bis ha la finalità di sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, comunque non obbligatorio, del proprio operato in autotutela.
Esso non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame né di sospensione della procedura, e neppure un obbligo di risposta espressa.
Inoltre, il preavviso di ricorso non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, cosicché la stazione appaltante può legittimamente aggiudicare in via definitiva la gara.
Il comportamento della stazione appaltante può al più essere valutato in sede giurisdizionale ai fini risarcitori, in ipotesi di successiva accertata illegittimità, e in ogni caso in sede di regolamento delle spese processuali.
Questo quanto chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 402 del 3 febbraio 2016.
L’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale (istituto introdotto con il decreto legislativo n. 53/2010) prevede che l’operatore economico intenzionato a presentare ricorso giurisdizionale inoltri alla stazione appaltante una comunicazione contenente in sintesi i motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio e che la stazione appaltante, nel termine di 15 giorni, adotti, se lo ritiene opportuno, provvedimenti in sede di autotutela.
La mancata presentazione della informativa non impedisce la presentazione del ricorso, nel senso che il ricorso può essere notificato ugualmente.
Tuttavia il Giudice amministrativo, nel caso in cui il ricorso non sia stato preceduto dalla previa informativa, tiene conto di tale omissione in sede di liquidazione delle spese ovvero ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile (ai sensi del comma 5 dell’articolo 243 bis).
Trattasi di uno strumento preventivo destinato a dirimere la causa che sta per essere promossa, e la collocazione della relativa norma, immediatamente dopo gli istituti della transazione, dell’accordo bonario e dell’arbitrato, attesta il suo inquadramento tra i rimedi alternativi al contenzioso, in un’ottica deflattiva per la quale l’investitura del giudice rappresenta l’estrema ratio, essendo preceduta da sistemi extragiudiziali di risoluzione delle liti.
La ratio della norma è chiaramente quella di ridurre il contenzioso sottoposto alla cognizione del giudice, attraverso la risoluzione anticipata della lite.
L’informativa di prericorso, tuttavia, non produce in alcun modo la sospensione della gara ben potendo la stessa amministrazione proseguire con l’aggiudicazione della gara e con la successiva stipula del contratto, qualora ritenesse infondati i vizi di illegittimità e i motivi che l’operatore economico intende articolare in giudizio.