E’ immediatamente impugnabile la delibera di indirizzo che contiene prescrizioni e modalità d’azione prefigurate così stringenti da rendere la sfera discrezionale dell’esecutivo locale vincolata.
Questo il principio espresso dal Tar Calabria, Catanzaro, con la sentenza n. 3 dell’11 gennaio 2016.
Nel caso di specie, la Giunta, con atto di indirizzo, aveva provveduto ad individuare specificamente la cooperativa cui affidare direttamente il servizio di assistenza agli alunni disabili della scuola dell’obbligo, demandando al responsabile del settore competente l’adozione delle determinazioni necessarie per l’avvio al servizio.
La delibera era stata impugnata da una cooperativa sociale che aveva lamentato la violazione dell’articolo 5 della legge 381/1991 che consente l’affidamento diretto alle cooperative sociali di appalti per la fornitura di beni o di servizi solo nel caso in cui esse siano iscritte nell’apposito albo regionale (requisito non posseduto dalla cooperativa affidataria).
L’amministrazione aveva sollevato l’eccezione di inammissibilità del ricorso, deducendo la natura endoprocedimentale dell’atto di indirizzo approvato dalla Giunta.
L’atto di indirizzo è in genere un atto avente natura endoprocedimentale che si traduce nell’indicazione di obiettivi, priorità, criteri all’attività dell’organo competente a provvedere, al fine di orientarne l’azione.
Sullo speculare piano della tutela è evidente come l’atto non modifichi immediatamente la situazione giuridica dei destinatari finali (gli amministrati), producendo effetti giuridici direttamente vincolanti solo per l’organo competente a provvedere.
Di norma, quindi, tali atti non sono in grado di produrre lesioni dirette per le quali possa predicarsi l’onere dell’immediata impugnazione.
Impugnazione che deve avvenire solo unitamente all’eventuale atto conclusivo del procedimento.
Tuttavia, come evidenziato dai giudici amministrativi, nel caso in cui la particolare natura delle prescrizioni e delle modalità d’azione prefigurate nell’atto di indirizzo siano così stringenti da rendere ineluttabile l’effetto lesivo poi concretamente generato dall’atto attuativo, l’atto di indirizzo può esso stesso porsi come fonte direttamente lesiva, e dunque radicare un interesse giuridicamente rilevante e processualmente spendibile.
Rilevata, pertanto, l’ammissibilità del ricorso, i giudici amministrativi hanno confermato l’illegittimità della deliberazione impugnata.
Come è noto, in attuazione dell’articolo 45 della Costituzione ed allo scopo di promuovere opportunità di occupazione sociale tramite un modello di cooperazione, la legge 381/1991 prevede la possibilità, per le pubbliche amministrazioni, di derogare alla disciplina in materia di contratti per affidare forniture di beni e servizi a cooperative sociali al fine di realizzare, attraverso tali prestazioni, l’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, purché ricorrano le condizioni previste dall’articolo 5 della stessa legge.
Sotto il profilo soggettivo, si evidenzia che la legge 381/1991 individua due distinte tipologie di cooperative:
– Cooperative di tipo A, che svolgono servizi socio-sanitari ed educativi, volti, attraverso l’impiego di soci lavoratori, a fornire servizi socio-sanitari ed educativi a favore di persone bisognose di intervento in ragione dell’età, della condizione familiare, personale o sociale;
– Cooperative di tipo B, che svolgono attività diverse da quelle di tipo A (agricole, industriali, commerciali o di servizi), al fine di promuovere l’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
La distinzione tra le attività di tipo A e di tipo B è fondamentale, in quanto le stesse sono sottoposte ad un diverso regime giuridico: la deroga alla disciplina generale in materia di contratti pubblici, contenuta nell’articolo 5, si applica infatti solo agli affidamenti disposti a favore delle cooperative di tipo B.
Di contro, le cooperative di tipo A concorrono sul mercato con gli altri operatori economici in caso di affidamento mediante procedure ad evidenza pubblica dei servizi socio-sanitari.
Secondo l’art. 5 della legge 381/1991 le cooperative sociali di tipo B possono beneficiare del regime preferenziale al ricorrere delle seguenti condizioni:
- iscrizione della cooperativa nell’apposito albo regionale di cui all’art. 9, comma 1, della legge 381/1991;
- l’importo stimato dell’affidamento al netto dell’Iva deve essere inferiore alla soglia comunitaria: il valore dell’affidamento deve essere calcolato in conformità alle disposizioni dell’art. 29 del Codice includendo, quindi, il valore di eventuali rinnovi;
- l’affidamento deve avere ad oggetto la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi. L’utilizzo dello strumento convenzionale è, infatti, ammesso per la sola fornitura di beni e servizi strumentali, cioè svolti in favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa;
- l’affidamento deve essere finalizzato a creare opportunità di lavoro per i soggetti svantaggiati: a tal fine occorre, pertanto, che il profilo del reinserimento lavorativo, unitamente al successivo monitoraggio dello stesso, in termini quantitativi e qualitativi, sia considerato nell’ambito della convenzione e, a monte, della determina a contrarre adottata dalla stazione ex art. 11, comma 2, del codice dei contratti;
- i soggetti svantaggiati devono costituire almeno il 30% dei lavoratori della cooperativa (soci e non).
E’ opportuno ricordare che la disciplina contenuta nel citato articolo 5 della legge 381/1991 è stata modificata, con decorrenza dal 1° gennaio 2015, dalla legge 190/2014 che ha previsto che le convenzioni con le cooperative di tipo B siano “stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza”.
Indicazioni in tal senso sono state fornite recentemente dall’Anac con la determinazione n. 32/2016 concernente “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali”.
L’Autorità ha fornito così chiare indicazioni alle p.a. in materia di affidamento di servizi sociali, richiamando le stesse al rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, economicità ed efficienza, sia nella fase della programmazione e co-progettazione che nella fase della scelta dell’erogatore del servizio.
Il documento, in particolare, fornisce una panoramica sul sistema integrato di interventi e servizi socio-sanitari e sul mondo della cooperazione sociale, con l’obiettivo di richiamare l’attenzione delle amministrazioni al rispetto di alcuni inderogabili principi generali in materia di affidamenti pubblici quali:
- l’adozione di procedure selettive rispettose dei principi di trasparenza e concorrenza;
- la valutazione delle proposte progettuali secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- il controllo della qualità delle prestazioni e del rispetto dei diritti fondamentali dell’utenza;
- gli obblighi in materia di trasparenza, anticorruzione e tracciabilità.