Il subentro nel contratto d’appalto in corso di esecuzione, previsto dall’articolo 140 del d.lgs. 163/2006, può trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto.
Questo il principio espresso dal Consiglio di stato con la sentenza n. 5404 del 30 novembre 2015.
Nel caso di specie, a seguito dell’annullamento, in sede giurisdizionale, dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di alcuni lavori, il secondo classificato in graduatoria, chiamato ad ultimare la parte restante delle lavorazioni (circa il 60% di esse erano già state eseguite) aveva richiesto che all’importo dei lavori ancora da eseguire fosse applicata la percentuale di ribasso offerta dall’originario aggiudicatario (più bassa rispetto alla propria originaria offerta).
Il meccanismo di gara prevedeva l’offerta ad opera dei concorrenti di varianti migliorative.
Nella fattispecie l’originario aggiudicatario aveva offerto varianti di maggior pregio e di maggior costo economico (e un minor ribasso del 5% rispetto alla base di gara) rispetto a quelle che aveva offerto il secondo graduato (a fronte di un maggior ribasso del 21,95%).
La stazione appaltante aveva quindi richiesto al subentrante di completare il progetto in base alle migliorie offerte dal precedente aggiudicatario ma alle condizioni economiche più favorevoli che esso aveva offerto in sede di gara (che facevano riferimento a migliorie differenti e meno onerose).
I giudici amministrativi hanno ribadito che il “subentro nel contratto”, ovvero il “subingresso” nella prosecuzione residuale della prestazione già avviata con altro contraente deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria.
In altri termini, il subentrante è obbligato a eseguire le lavorazioni residue alle condizioni tecniche e economiche offerte in sede di gara dal precedente affidatario, non potendo conseguire un vantaggio maggiore rispetto a quello che avrebbe ottenuto ove fosse stato ab initio parte contrattuale.
Ciò è possibile solo nel caso di eterogeneità delle offerte dei concorrenti.
Al contrario, in caso di diversità delle migliorie offerte, se risulta possibile effettuare i restanti lavori alle condizioni tecniche proposte originariamente dal subentrante, deve farsi applicazione del principio generale per cui i ribassi da praticarsi sono quelli originariamente proposti in sede di gara dalla ditta che, ancorché in seconda battuta, è chiamata ad eseguire la restante parte dei lavori.