Negli enti locali di piccole dimensioni, spesso privi di mezzi economici, nei quali è molto esiguo il numero dei dipendenti, il responsabile unico del procedimento può partecipare alla commissione di gara in qualità di commissario.
Questo il principio espresso dall’Anac nel parere n. 178 del 21 ottobre 2015.
L’articolo 84 del codice, nel regolamentare l’istituzione, la nomina e la composizione della commissione esaminatrice nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dispone che “i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La questione giuridica sicuramente più dibattuta in giurisprudenza è quella concernente il possibile cumulo delle funzioni di Rup con quelle di membro della commissione di gara.
Secondo l’orientamento ormai consolidato “non vi è una incompatibilità assoluta e insuperabile tra le funzioni di responsabile del procedimento e di quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime non attengono a compiti di controllo, ma soltanto a verifica interna della correttezza del procedimento, di guisa che non vi è sovrapposizione né identità tra controllato e controllante e le due funzioni restano compatibili tra loro” (Cons. Stato, sentenza n. 5408/2012).
Questa affermazione è stata di recente ribadita dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1565/2015, secondo cui l’esercizio, da parte del Rup, di funzioni amministrative di tipo propositivo non integra di per sé una situazione di incompatibilità rispetto alle competenze della commissione di gara.