È’ illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante per la mancata presentazione, nel termine assegnato, dei documenti richiesti a comprova dei requisiti speciali, nel caso in cui il concorrente fornisca la prova documentata della mancata ricezione della relativa richiesta dovuta a un malfunzionamento del fax.
Questo il principio espresso dal Tar Campania, Napoli, sez. I, con la sentenza n. 4750 dell’8 ottobre 2015.
Ai sensi dell’articolo 48, primo comma, del d.lgs. 163/2006 le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti sorteggiati, non inferiore al 10% delle offerte presentate, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata nella lex specialis.
Qualora tale prova non venga fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, l’amministrazione procede all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’ANAC.
Nel caso di specie l’amministrazione appaltante, con nota trasmessa via fax, aveva richiesto alla società di comprovare il requisito di partecipazione previsto dal disciplinare di gara e, non avendo ottenuto alcun riscontro, aveva disposto l’esclusione della stessa ai sensi del richiamato articolo 48.
La società aveva sostenuto di non aver potuto ottemperare all’obbligo di legge a causa di un malfunzionamento del proprio apparecchio di ricezione fax, provando il guasto del proprio apparecchio mediante presentazione del rapporto di intervento della ditta di manutenzione.
Nel settore degli appalti pubblici, le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, anche mediante fax (articolo 77 del d.lgs. 163/2006).
L’invio tramite fax del provvedimento amministrativo rappresenta uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento stesso, e quindi idoneo a far decorrere termini perentori.
Tuttavia, la presunzione di conoscenza che consegue all’invio della comunicazione a mezzo fax all’indirizzo corretto, accompagnata dal rapporto di ricezione, non ha natura assoluta.
Difatti, il destinatario della comunicazione fax può superare la presunzione (semplice) di avvenuta conoscenza che consegue al c.d. rapporto di trasmissione opponendo il malfunzionamento dell’impianto ricevente.
In tal caso deve essere offerta una prova rigorosa non essendo sufficienti giustificazioni e circostanze impeditive generiche e non documentate.
Pertanto, ritenuta valida la documentazione presentata dalla società, i giudici amministrativi hanno annullato il provvedimento di esclusione e le sanzioni in esso previste (escussione cauzione provvisoria e segnalazione all’Anac).