L’incameramento della cauzione ex articolo 75, comma 6, del d.lgs. 163/2006 deve essere disposto in tutti i casi in cui la sottoscrizione del contratto sia impedita da circostanze imputabili all’affidatario e, quindi, anche nell’ipotesi di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione adottato per inammissibilità dell’offerta tecnica perché condizionata o non veritiera.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 3749 del 29 luglio 2015.
Nel caso di specie l’aggiudicataria della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di mensa aveva conseguito il punteggio massimo per l’offerta tecnica, avendo offerto, con riguardo ai sistemi per la gestione di situazioni di emergenza, la disponibilità di alcune cucine nel caso di inagibilità totale o parziale dei locali e/o attrezzature della stazione appaltante.
Tuttavia, al momento della presentazione dell’offerta, il concorrente non era ancora nella disponibilità di tali cucine.
Tenuto conto di tale dichiarazione non veritiera o, quanto meno, condizionata, il Tar aveva annullato l’aggiudicazione, ritenendo violato il principio di buona fede di cui all’articolo 1337 c.c.
A seguito dell’annullamento, l’amministrazione aveva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.
La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta, nonché responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese.
E’ evidente, infatti, come la presenza di dichiarazioni false alteri di per sé la gara, comportando per l’amministrazione dispendio di tempi e di attività.
L’articolo 75 del d.lgs. 163/2006 prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”.
E’ evidente come la presentazione di un’offerta “non veritiera o quanto meno condizionata” si configuri quale comportamento che impedisce il perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto.