L’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti che siano “ex se” ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.
Le clausole non immediatamente lesive, al contrario, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 2413 del 14 maggio 2015.
A fronte di una clausola illegittima della “lex specialis” di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (C.d.S. III Sezione, 2.2.2015, n. 491).
Tuttavia, le clausole escludenti e, cioè, quelle aventi un effetto immediatamente impeditivo della partecipazione non sono e non possono essere esclusivamente quelle afferenti ai requisiti soggettivi, posto che possono darsi casi nei quali tale effetto si realizza attraverso la configurazione di caratteristiche oggettive, attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, che realizzano un effetto egualmente impeditivo.