La mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti speciali, ma anche quando tale prova non sia fornita, e cioè sia in caso di omissione o di rifiuto, come anche in caso di ritardo rispetto al termine perentorio di dieci giorni, comporta l’esclusione dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Anac.
Questo il principio espresso dal Consiglio di stato, sez. V, con al sentenza n. 2353 del 12 maggio 2015, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva contestato l’illegittimità dell’applicazione dell’escussione della garanzia, avendo errato in buona fede sui requisiti dichiarati.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva riscontrato alcuni vizi inerenti i requisiti dei progettisti e la qualificazione del soggetto ausiliario di cui la società aggiudicataria si era avvalsa per soddisfare i requisiti richiesti dal bando di gara avente ad oggetto l’affidamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione di alcuni lavori.
In particolare era stato rilevato che il soggetto ausiliario, in quanto pubblico dipendente a tempo pieno non avrebbe potuto “svolgere attività di libera professione” e, quindi, non avrebbe potuto “svolgere attività di progettazione esterna in favore” della stazione appaltante.
A seguito dell’esclusione poi, in diretta e necessitata applicazione dell’articolo 48 del codice dei contratti, l’amministrazione aveva disposto l’escussione della cauzione provvisoria.
I giudici amministrativi hanno confermato la legittimità dell’operato della stazione appaltante, in quanto l’incameramento della cauzione provvisoria è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione adottato a seguito della mancata dimostrazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dichiarati per la partecipazione alla procedura di gara.
L’articolo 48 del Codice dei contratti prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata, per ciò stesso, “le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità”.
Si tratta di sanzioni che la stazione appaltante deve applicare in modo automatico, essendo irrilevante, in tal caso, la gravità dell’infrazione commessa e la presenza di giustificati motivi nonché il sussistere della buona fede o dell’errore scusabile nella condotta tenuta dall’operatore economico.
Tali conseguenze afflittive hanno la funzione di stimolare i concorrenti alla probità e diligenza necessarie per il corretto andamento delle procedure di gara.
Al riguardo, infatti, va osservato come la cauzione sia uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte.