A seguito della riammissione in gara di una ditta precedentemente esclusa la stazione appaltante non deve procedere alla rideterminazione della media dei ribassi e del calcolo della soglia di anomalia che, dunque, non può più essere modificata.
Questo il principio espresso dal Tar Piemonte, con la sentenza n. 617 del 16 aprile 2015.
Nel caso di specie la stazione appaltante, al termine delle operazioni di gara, aveva riammesso in gara un concorrente precedentemente escluso in quanto solo erroneamente non era stata registrata la presenza della ditta al sopralluogo congiunto con i tecnici comunali (sopralluogo che, in base alla lex specialis di gara, era requisito necessario per poter presentare offerta).
Per l’effetto, la stazione appaltante aveva provveduto al ricalcolo della soglia di anomalia delle offerte, con conseguente individuazione di una nuova ditta aggiudicataria provvisoria.
A norma dell’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006, ultima parte (come introdotta dal d.l. 90/2014) “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Di conseguenza, i giudici amministrativi hanno rilevato che “pur riammettendo in gara l’offerta della concorrente in precedenza esclusa, la stazione appaltante non avrebbe potuto ricalcolare la soglia di anomalia delle offerte, dovendo comunque mantenersi, per espressa previsione di legge, l’aggiudicazione già disposta”.
Tale previsione è stata introdotta al fine di velocizzare le operazioni di gara e, soprattutto, impedire che si possa contestare l’ammissione o l’esclusione di un soggetto terzo, ai fini del solo calcolo della soglia di anomalia.
Si evidenzia tuttavia che l’applicazione di tale regola risulta oggettivamente discutibile in quanto non consente, a chi abbia subito un danno per un palese errore della stazione appaltante (come nel caso di specie) di ottenere quanto avrebbe potuto se la competizione si fosse svolta correttamente.
La disposizione, inoltre, potrebbe diventare per l’amministrazione una fatale fonte di obbligazioni risarcitorie a favore di chi, per effetto dell’errore commesso dalla stazione appaltante, abbia subito un danno da mancato guadagno.