La commissione del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, che impedisce la partecipazione alla gara, non può essere riferita al socio di maggioranza, ma deve riguardare direttamente il soggetto partecipante alla gara.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 1557 del 23 marzo 2015, con la quale ha respinto il ricorso presentato da un operatore economico che aveva lamentato l’illegittima ammissione di una società, in relazione ad una condanna penale riportata dal socio di maggioranza per il reato di cui all’articolo 356 cod. pen. (frode nell’esecuzione di un contratto di pubblica fornitura), e per un precedente inadempimento nei confronti del medesimo ente aggiudicatore.
Nel caso di specie, l’operatore economico che aveva partecipato alla gara era una società a responsabilità limitata e la grave negligenza o malafede riguardava una ditta individuale di cui il socio di maggioranza era titolare.
L’articolo 38 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti dei soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o che hanno commesso un grave errore nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.
La norma è dunque riferita (e non potrebbe essere diversamente) al singolo operatore economico responsabile di gravi inadempimenti contrattuali in precedenti appalti o nell’esercizio della propria attività professionale.
Nessuna previsione preclusiva della partecipazione è prevista per i soggetti societari che hanno soci di maggioranza che, nello svolgimento della loro attività tramite altre forme giuridiche e in differenti contesti, siano risultati inaffidabili.
Eventualmente, come evidenziato dai giudici amministrativi, l’esclusione potrebbe essere disposta solo nel caso in cui “si dimostri che lo schermo societario sia stato appositamente frapposto al fine di eludere l’applicazione delle norme sui requisiti di partecipazione”.