Non è ammissibile un’ati tra un consorzio e una ditta appartenente al medesimo consorzio.
Questo il principio espresso dal Tar Toscana, sez. I, con la sentenza n. 1963 del 27 novembre 2014.
Nel caso di specie una concorrente aveva partecipato alla gara nella duplice veste di mandataria dell’ati e di impresa indicata dal consorzio mandante, quale materiale esecutrice dei lavori oggetto dell’affidamento.
L’articolo 37, comma 7, del d.lgs. 163/2006, stabilisce che “i consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione, sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato”.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il dato testuale della norma è inequivocabile nel senso dell’assolutezza del divieto di partecipazione plurima, ancorché non antagonista.
Il principio del divieto di costituzione in ati del consorzio con la consorziata era stato chiaramente espresso anche dall’Avcp nel parere precontenzioso n. 119/2014 e nella deliberazione 1/2007.
Secondo l’Autorità, il nesso funzionale che giustifica l’esistenza del consorzio stesso, determina l’impossibilità di effettuare una associazione temporanea di imprese fra un consorzio ed una impresa facente parte del consorziato, cd. consorzio di secondo livello.
Pertanto, l’impresa consorziata può essere affidataria della materiale esecuzione dei lavori, senza possibilità di costituire un’ati con il proprio consorzio.