Nelle concessioni di servizi le disposizioni del codice dei contratti si applicano soltanto se queste sono espressamente richiamate nel bando e, dunque, soltanto se la stazione appaltante si vincola in tal senso.
Pertanto, la verifica dell’anomalia delle offerte è facoltativa, in quanto è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che può decidere di prevederla negli atti di gara, anche attraverso un richiamo esplicito agli articoli 86 e seguenti del codice.
E’ possibile anche che la stazione appaltante disciplini una procedura semplificata connotata dai caratteri di oggettività, trasparenza ed imparzialità.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5915 del 1° dicembre 2014, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una ditta che aveva lamentato la mancata sottoposizione a verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria della concessione del servizio di realizzazione, installazione, manutenzione e gestione impianti pubblicitari comunali.
L’articolo 30 del d.lgs. 163/2006 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi “sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici”, ed invece assoggettate ai “principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.
Non si applica, dunque, se non espressamente richiamato nel bando di gara, l’articolo 86 il quale, nel disciplinare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse, contiene regole puntuali, relative ai presupposti al ricorrere dei quali le stazioni appaltanti sono tenute a verificare l’eventuale anomalia delle offerte.
Risulta, invero, applicabile il principio generale richiamato nel comma 3 dell’articolo 86, secondo cui “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, trattandosi di una regola generale dell’agire amministrativo.
In tal caso, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla corretta esecuzione del contratto posto a gara e costituisce una cautela preventiva della stazione appaltante, attraverso la quale essa anticipa nella fase dell’evidenza pubblica antecedente alla conclusione del contratto un approfondimento delle caratteristiche dell’offerta, al fine di saggiarne la sostenibilità economica, in tal modo prevenendo possibili inadempimenti dell’impresa aggiudicataria in fase esecutiva, fonti di gravi ripercussioni per l’interesse pubblico sotteso alla regolare esecuzione dei contratti stipulati dall’amministrazione.