L’articolo 140 del d.lgs. 163/2006, nella parte in cui consente alla stazione appaltante, in caso di fallimento, risoluzione o recesso dal contratto, di interpellare i concorrenti in graduatoria, dal secondo al quinto classificato, per l’ultimazione dei lavori, senza l’ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica, è riferito esclusivamente ai contratti relativi ai lavori pubblici e, dunque, non si applica ai contratti per forniture o per prestazione di servizi.
Questo il principio espresso dal Tar Campania, Napoli, sez. I, con la sentenza n. 5692 del 5 novembre 2014, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva chiesto di subentrare nel contratto di trasporto pubblico locale.
Nel caso di specie l’amministrazione, pur avendo preso atto della informativa interdittiva antimafia a carico del gestore, aveva stabilito, ai sensi dell’articolo 94, comma 3, del d.lgs. 159/2011, di non procedere alla revoca dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale in corso di svolgimento, rendendo noto, altresì, che era in corso di definizione la fase preliminare della gara pubblica per l’affidamento dei servizi.
I giudici amministrativi hanno ritenuto legittimo l’operato dell’amministrazione in considerazione del fatto che il comma 3, dell’articolo 94, del d.lgs. 159/ 2011 consente di non procedere alla revoca delle concessioni o al recesso dai contratti per forniture di beni e servizi con soggetti colpiti da interdittiva antimafia, qualora tali soggetti non siano sostituibili in tempi rapidi e la fornitura o il servizio siano essenziali per il perseguimento dell’interesse pubblico.
Relativamente all’istanza di subentro nel contratto, i giudici amministrativi hanno evidenziato che l’articolo 140 del d.lgs. 163/2006 è collocato nel titolo III della parte II del codice dei contratti, titolo contenente disposizioni per i soli contratti relativi ai lavori pubblici.
Tale disposizione, avente natura eccezionale e, dunque, norma di stretta interpretazione, non è applicabile ai contratti aventi ad oggetto prestazioni diverse dalla esecuzione di lavori pubblici, con particolare riferimento ai contratti per forniture o per prestazione di servizi.
Tale interpretazione non risulta condivisibile.
Si evidenzia, infatti, che il Regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti, all’articolo 297, estende alle forniture e servizi gli articoli da 135 a 140 del codice, con la precisazione che i riferimenti ivi contenuti al direttore dei lavori, ai lavori, alle opere, si intendono sostituiti dal riferimento al direttore dell’esecuzione, nonché ai servizi o alle forniture.