L’art. 13 del d.lgs. 163/2006, nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato nel senso che il diritto all’accesso può essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all’approvazione dell’aggiudicazione, che, non può che essere costituita da quella provvisoria.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5280 del 27 ottobre 2014.
Nel caso di specie una ditta aveva presentato istanza d’accesso, ai sensi della legge n. 241 del 1990 e dell’articolo 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, agli atti della procedura di gara cui aveva partecipato, con particolare riferimento all’elenco di operatori economici implementato dall’amministrazione, all’eventuale avviso di presentazione di candidature, alle lettere dei soggetti che avevano chiesto di partecipare alla gara, alle lettere di invito, alle eventuali lettere di reiezione delle richieste di partecipazione, ai verbali delle sedute pubbliche e riservate della Commissione giudicatrice (comprensivi degli allegati documentali), alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata dalle parti concorrenti, al provvedimento di aggiudicazione provvisoria.
In riscontro a detta richiesta, il comune aveva comunicato il differimento di accesso, in considerazione del fatto che, al momento della richiesta di accesso, era stata disposta solo l’aggiudicazione provvisoria.
L’art. 13 del d.lgs. 163/2006 stabilisce che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, può essere differito, in particolare:
“c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione.
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva”.
Tale articolo, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso, deve essere interpretato in modo restrittivo.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, la lettera c) fa riferimento all’aggiudicazione, mentre, la successiva c-bis) cita esplicitamente l’aggiudicazione definitiva.
L’espressione generica “aggiudicazione”, pertanto, deve essere riferita all’aggiudicazione “provvisoria”; non avrebbe senso, diversamente, l’aver previsto la possibilità di differimento fino all’aggiudicazione definitiva solo in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia.
Di conseguenza, prima dell’aggiudicazione definitiva, non sussiste alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti le “offerte” (cioè: documentazione amministrativa, tecnica, offerta economica e tecnica) presentate dai concorrenti.
Solo la documentazione relativa all’anomalia dell’offerta può essere differita fino all’approvazione dell’aggiudicazione, come espressamente previsto dal legislatore.