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Servizi esclusi: si applica la nuova disciplina dell’articolo 38?


La giurisprudenza amministrativa ha sempre ritenuto applicabili, anche agli affidamenti nei settori esclusi, i principi stabiliti dall’articolo 38 del codice appalti, relativi alla verifica del possesso, in capo ai concorrenti, dei requisiti di moralità.

La disposizione dell’articolo 38, infatti, afferma principi di carattere generale che non possono essere trascurati in qualsivoglia rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione, nella misura in cui impone il necessario possesso di inderogabili requisiti di moralità.

La stazione appaltante pertanto deve sempre accertare l’affidabilità del soggetto contraente, che non può omettere nessuna delle dichiarazioni che consentono di verificare la sua affidabilità morale.

Se tale interpretazione è corretta agli appalti di servizi elencati nell’All. II B, in parte esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 163/2006, sembrerebbe applicabile anche la nuova disciplina del c.d. “soccorso istruttorio” prevista dall’articolo 39 del d.l. 90/2014.

In particolare, sembrerebbe vincolante l’innovativo procedimento di integrazione e regolarizzazione postuma, che prevede, in luogo dell’esclusione, l’applicazione di una sanzione pecuniaria (il cui mancato versamento viene ad essere garantito dalla cauzione provvisoria) in caso di irregolarità nella presentazione delle autodichiarazioni o delle dichiarazioni “essenziali” e la successiva possibilità di regolarizzare la dichiarazione entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (non superiore a 10 giorni), decorso il quale il concorrente è escluso dalla gara.

A parere di chi scrive, nei contratti c.d. esclusi potrebbe non esigersi il medesimo rigore formale di cui all’articolo 38 d.lgs. 163/2006 e gli stessi vincoli procedurali, mentre resta inderogabile la sostanza.

Plausibilmente, pertanto, deve essere applicato il principio generale espresso dal legislatore, consistente nella volontà di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie.

Al contrario, non si ritiene automaticamente applicabile il sub procedimento di regolarizzazione e integrazione e, in particolare, l’irrogazione della sanzione pecuniaria se non espressamente prevista negli atti di gara.

Questa e altre problematiche saranno affrontate nel seminario “Appalti: la gestione delle procedure alla luce del d.l. 90/2014” in programma a Firenze il 4 novembre 2014, nel corso del quale verranno analizzate le implicazioni procedurali delle nuove norme, anche attraverso un’analisi approfondita delle casistiche, ai fini di una corretta impostazione e conduzione delle gare.

 


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