E’ illegittimo l’operato della commissione di gara che apre in seduta pubblica le buste contenenti l’offerta tecnica limitandosi a verificare che nelle stesse siano presenti dei plichi, senza dare atto specificamente della documentazione in essi contenuta.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5009 dell’8 ottobre 2014.
Nel caso di specie, il disciplinare di gara disponeva che l’offerta tecnica avrebbe dovuto contenere, oltre alla relazione qualitativa – progettuale, ogni altra documentazione atta ad essere valutata sulla base dei criteri prestabiliti nella lex specialis.
La commissione di gara, pur procedendo all’apertura delle buste B in seduta pubblica, si era limitata a verificare solo i plichi presenti nelle stesse (in numero variabile a seconda delle singole imprese concorrenti), senza tuttavia dare atto specificamente della documentazione prodotta.
Come chiarito dall’Adunanza plenaria con la sentenza 13/2011, l’operazione di verifica dell’integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non abbiano subito manomissioni o alterazioni.
La pubblicità delle sedute risponde, infatti, all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.
Di conseguenza, l’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
La garanzia di trasparenza richiesta in questa fase impone alla commissione di gara di procedere ad un esame della documentazione, leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti e dandone atto nel verbale della seduta.
Sotto il profilo normativo deve aggiungersi che l’attuale formulazione del comma 2 dell’articolo 120 del d.p.r. 207/2010 (come modificato dall’art. 12 del d.l. 52/2012), prevede che “la commissione (…) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.