Qualora l’aggiudicatario si rifiuti di stipulare il contratto, la stazione appaltante deve procedere all’incameramento della cauzione e alla stipulazione del contratto con il concorrente che segue in graduatoria, se esistente.
Ciò esclude la possibilità di preferire l’esecuzione, e così, di avvalersi del rimedio di cui all’art. 2932 c.c. per ottenere una sentenza costitutiva del contratto di appalto.
Questo il principio espresso dal Tar Trentino Alto Adige, sez. di Trento, con la sentenza n. 333 del 29 settembre 2014.
Nel caso di specie, un’amministrazione comunale aveva indetto un’asta pubblica per l’individuazione di un concessionario per la gestione di un pubblico esercizio (bar ristorante posto in un’area turistica alpina).
Dopo l’aggiudicazione, la società aggiudicataria aveva comunicato il proprio rifiuto a sottoscrivere l’atto di concessione.
L’ente, pertanto, al fine di garantire, da un lato, il soddisfacimento dell’interesse pubblico all’esistenza di un servizio di ristorazione in loco e, dall’altro, la riscossione dei canoni nella misura offerta ed accettata, aveva richiesto l’emissione di una sentenza costitutiva del contratto non concluso ex art. 2932 c.c., ovvero la condanna della società all’adempimento degli obblighi discendenti dall’aggiudicazione e di presa in consegna dei locali con apertura immediata del relativo esercizio.
L’articolo 2932 c.c. stabilisce che, se colui il quale è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il rimedio di cui all’art. 2932 c.c. è finalizzato a dare esecuzione a un contratto – ovvero ad un negozio equivalente – ed è dunque alternativo alla scelta della ritenzione della caparra confirmatoria, che appunto esclude l’esecuzione.
Secondo l’interpretazione prevalente la cauzione provvisoria è una caparra confirmatoria ma, diversamente da quella comune, essa per legge (articolo 75, comma 6, del d.lgs. 163/06) deve, e non può, essere incamerata dall’amministrazione, nel caso in cui l’aggiudicatario non voglia più sottoscrivere il contratto.
Nei contratti pubblici, pertanto, essendo prescritta la cauzione provvisoria, è esclusa la possibilità di preferire l’esecuzione, e così, di avvalersi del rimedio di cui all’art. 2932 c.c.
La regola è quindi quella dell’incameramento della cauzione, seguito, di norma, dalla stipulazione del contratto con il concorrente seguente in graduatoria, se esistente, fatta salva la richiesta dei danni ulteriori.