E’ stata pubblicata nella G.U. n. 188 del 14 agosto la determina n. 1 del 29 luglio concernente “Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva (articoli 75 e 133 del Codice)”, con la quale l’ANAC ha fornito alcune indicazioni operative in ordine all’applicazione dell’istituto della cauzione negli appalti pubblici.
In particolare il provvedimento, analizzato il quadro normativo di riferimento, affronta le problematiche dei settori speciali, dell’istituto del soccorso istruttorio, del Rating, del contratto autonomo di garanzia, dell’esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari e dello svincolo della cauzione.
Gli articoli 75 e 113 del Codice prevedono che le imprese concorrenti sono tenute a corredare l’offerta della garanzia (provvisoria) pari al 2% dell’importo posto a base di gara ed a produrre, in caso di aggiudicazione dell’appalto, la garanzia fideiussoria (definitiva) pari al 10% dell’importo contrattuale, ovvero, nel caso vi sia un ribasso d’asta superiore al 10%, in base ad una percentuale direttamente proporzionate al ribasso d’asta praticato in sede di offerta.
Con la cauzione provvisoria l’operatore economico garantisce la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa, con la conseguenza che la stessa può essere escussa in caso di mancata sottoscrizione del contratto d’appalto per fatto dell’aggiudicatario.
Diversa è la funzione riconosciuta alla cauzione definitiva, la quale concerne la garanzia del corretto adempimento di tutte le obbligazioni nascenti dal contratto e del risarcimento del danno derivante dall’eventuale inadempimento.
Per quanto concerne lo svincolo della cauzione, il comma 3 dell’articolo 113 del codice prevede che “la garanzia fideiussoria è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione, nel limite massimo del 75% dell’iniziale importo garantito. Lo svincolo nei termini e per le entità anzidetti è automatico senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante da parte dell’appaltatore o del concessionario degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento in originale o in copia autentica attestanti l’avvenuta esecuzione”.
Il regolamento di esecuzione e di attuazione al codice, d.p.r. 207/2010, include ulteriori disposizioni in materia di cauzione definitiva nella parte II relativa agli appalti di lavori (articolo 123), mentre nessuna norma, neanche di mero rinvio a quelle sui lavori, è stata prevista nella parte IV in tema di forniture e altri servizi.
Nella determina in commento viene precisato che il meccanismo dello svincolo progressivo della cauzione definitiva di cui all’articolo 113 comma 3 trova applicazione oltre che nel settore dei lavori, anche in quello dei servizi e delle forniture, pur non essendo previsto un sistema corrispondente a quello dello stato di avanzamento dei lavori di cui all’articolo 194 del d.p.r. 207/2010.
Pertanto, ai fini dello svincolo parziale della polizza fideiussoria, può sopperire un’analoga attestazione sullo stato di esecuzione del servizio o della fornitura emessa dalla stazione appaltante su richiesta dell’operatore, da produrre all’istituto bancario o assicurativo che ha prestato la garanzia fideiussoria.