Il contratto di avvalimento non può comportare la mera messa a disposizione di un requisito di fatturato, poiché questo attiene in modo strettamente soggettivo all’impresa ausiliaria e rappresenta un fatto storico, che non può traslare in virtù di un impegno contrattuale dalla stessa ad altra impresa.
Ciò che può traslare è una determinata capacità tecnica di cui è espressione anche quel fatto, unitamente però alle risorse che devono essere individuate o individuabili in base al generale principio di determinatezza dell’oggetto dei contratti.
Questo il principio espresso dal Tar Toscana, sez. I, con la sentenza n. 865 del 19 maggio 2014.
I giudici toscani hanno ribadito che l’avvalimento, pur essendo espressione del fondamentale principio di favore per la massima partecipazione, non può trasformarsi in una sorta di “scatola vuota” che consenta ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenere un prestito dei medesimi al fine di partecipare alle procedure di affidamento senza che sussistano adeguate garanzie in ordine all’effettivo impiego, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie.
E’ quindi indispensabile che l’avvalimento sia reale e non formale e che, dunque, l’impresa ausiliaria metta realmente a disposizione del concorrente non solo i propri requisiti di qualificazione, ma anche (e soprattutto) le risorse di cui lo stesso è carente per l’esecuzione del contratto.
Nel caso di specie, il disciplinare di gara richiedeva, ai fini dell’ammissione, che i concorrenti avessero effettuato nell’ultimo triennio almeno un servizio analogo per un determinato importo.
Il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria prevedeva l’impegno dell’impresa ausiliaria “a consentire l’utilizzo dei requisiti sopra richiamati e a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente la concorrente”.
Tale clausola, come evidenziato dai giudici amministrativi, è generica e non specifica in alcun modo, né fornisce indicazioni in merito a quali siano queste risorse.
Con tale impegno contrattuale l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata unicamente un proprio requisito soggettivo di capacità tecnica, ma non le risorse necessarie a eseguire regolarmente l’appalto.
La formula legislativa, nel testo dei contratti di avvalimento, della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” non è sufficiente a garantire alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità, da parte del concorrente, delle risorse indispensabili per eseguire il contratto.
Tale clausola è senza dubbio tautologica e, come tale, indeterminata per definizione.
Pertanto, i giudici amministrativi hanno rilevato la nullità del contratto di avvalimento stipulato fra il concorrente e l’ausiliaria, in quanto carente del requisito della determinatezza o determinabilità.