Il termine di stand still decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, a prescindere dal fatto che la stessa non sia ancora efficace.
Questo il principio chiarito dall’Avcp, nel parere del 20 marzo 2014, con il quale ha risposto ad un quesito proposto da un comune in merito alla corretta interpretazione del termine dilatorio di 35 giorni previsto per la stipula del contratto (cd. termine di stand still).
L’articolo 11 del d.lgs. 163/2006 disciplina, dal comma 10 al comma 10-ter, l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di rispettare un congruo termine dilatorio fra l’aggiudicazione dell’appalto e la stipulazione del contratto.
Come noto, la disciplina in parola è stata inserita all’interno dell’articolo 11 del codice dei contratti a seguito del recepimento, nell’ordinamento italiano, della Direttiva 2007/66/CE, c.d. Direttiva ricorsi, ad opera della legge delega n. 88/2009 e del successivo decreto legislativo n. 53/2010.
Lo standstill è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera ex lege per trentacinque giorni “dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79” (articolo 11, comma 10, del d.lgs. 163/2006).
E’ uno spatium deliberandi lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, qualora decidessero di ricorrere, non sarebbero pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.
Ma questa norma si riferisce alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva sic et simpliciter o a quella definitiva divenuta efficace?
L’aggiudicazione definitiva, infatti, non è immediatamente efficace ma “diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (articolo 11, comma 8, del d.lgs. 163/2006).
L’Avcp, tenuto conto del dato letterale della norma, che non fa riferimento all’efficacia dell’aggiudicazione, e dell’esigenza dell’amministrazione di giungere celermente alla conclusione del procedimento e di sottoscrivere in tempi rapidi e certi il contratto, ha sostenuto che il termine di stand still decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, ancorché priva della condizione di efficacia.
Tale interpretazione non convince.
La garanzia realizzata attraverso il termine di standstill, infatti, ha logica ragione di essere riferita al momento in cui sia possibile stipulare il contratto, cioè al momento in cui l’aggiudicazione diviene efficace.
Soltanto l’aggiudicazione definitiva efficace, infatti, è idonea a vincolare le parti alle reciproche obbligazioni contrattuali.
Si consideri, inoltre, che i concorrenti potrebbero avere interesse ad impugnare l’aggiudicazione definitiva meramente con riferimento agli atti che ne attestino l’intervenuta efficacia (ad esempio da parte del secondo in graduatoria che contesti la legittimità dell’accertamento della sussistenza degli stessi in capo all’aggiudicatario) o inefficacia (ad esempio da parte dell’aggiudicatario che si veda revocata l’aggiudicazione per una dichiarata insussistenza dei requisiti).