Nel caso in cui la stazione appaltante rilevi un contrasto tra le prescrizioni indicate nella lettera d’invito ed il comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti non è tenuta ad annullare gli atti adottati, ma bensì a non applicare la clausola nulla.
Questo il principio espresso dal Tar Sicilia, sez. III, con la sentenza n. 176 del 17 gennaio 2014, con la quale ha respinto il ricorso presentato da una società che aveva lamentato la mancata esclusione dell’aggiudicataria della gara per l’affidamento di alcuni lavori di manutenzione straordinaria.
Nel caso di specie la lettera d’invito richiedeva, a pena di esclusione, la produzione del Certificato di iscrizione alla Camera di Commercio.
A fronte della mancata produzione del certificato richiesto, tuttavia, la stazione appaltante aveva ritenuto di non applicare la prescrizione di esclusione dettata dalla lettera d’invito, ritenendola nulla in applicazione del disposto del comma 1 bis dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006.
I giudici amministrativi hanno confermato la legittimità dell’operato della stazione appaltante in considerazione del fatto che il comma 1 bis dell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006 sancisca la nullità e non l’illegittimità delle prescrizioni di esclusione introdotte dalle stazioni appaltanti.
L’introduzione del principio di tassatività ha sancito ex lege il divieto per le stazioni appaltanti di prevedere cause di esclusione legate ad irregolarità formali difformi o aggiuntive rispetto a quelle previste dalle disposizioni di legge che regolano la materia, pena la nullità delle stesse.
La sanzione di nullità, in luogo di quella classica dell’annullabilità dell’atto amministrativo, comporta che le clausole di bandi e lettere invito, che prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale.