Nell’ipotesi in cui al termine del procedimento di verifica dell’offerta anomala la stazione appaltante intenda escludere l’offerente, l’audizione di quest’ultimo è necessaria ed imprescindibile.
Questo il principio espresso dal Tar Lombardia, sez. I, con la sentenza n. 350 del 31 gennaio 2014, con la quale ha accolto il ricorso presentato da una società che era stata esclusa da una procedura aperta avente ad oggetto lavori di scavi, in quanto l’offerta presentata era risultata sospetta di anomalia.
Nel caso di specie la società, dopo essere stata chiamata a rendere precisazioni ai sensi dell’articolo 87, comma 1, del d.lgs. 163/2006, era stata esclusa dalla gara sul rilievo della insufficienza delle giustificazioni addotte.
Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta si configura come un sub-procedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente.
Più precisamente, il procedimento di verifica dell’anomalia si colloca dopo la fase di verifica di tutti i requisiti generali e speciali e dopo l’apertura delle buste, prima dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.
Ai sensi di quanto disposto dagli articoli 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, la procedura di verifica dell’anomalia delle offerte si articola nelle seguenti fasi:
a. determinazione della cosiddetta “soglia di anomalia”: a tal fine l’articolo 86 del codice disciplina le modalità di rilevazione delle offerte sospette di anomalia a seconda che si utilizzi il criterio del prezzo più basso ovvero dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
b. nel caso di appalti per i quali non sussistono i presupposti per l’esclusione automatica, si procede all’esame delle giustificazioni già presentate dagli offerenti in sede di offerta;
c. fase del contraddittorio scritto che prende l’avvio con la richiesta scritta all’offerente di ulteriori giustificazioni; all’offerente va assegnato un termine non inferiore a quindici giorni; eventuale richiesta all’offerente di ulteriori chiarimenti sempre per iscritto, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi;
d. fase del contraddittorio orale, che si svolge previa convocazione dell’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi, nel corso della quale la stazione appaltante invita l’offerente ad indicare ogni elemento che ritenga utile; qualora l’offerente non si presenti alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, l’omessa convocazione dell’offerente, prescritta quale segmento procedimentale indefettibile dall’articolo 88, comma 4, del d.lgs. 163/2006, costituisce una grave illegittimità che vizia il procedimento e, di conseguenza, il provvedimento di esclusione.