L’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale deve avvenire anteriormente alla conclusione della gara d’appalto.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 101 del 14 gennaio 2014, con la quale ha confermato la decisione del Tar, secondo cui le modifiche alla legge fallimentare e all’articolo 38 del codice dei contratti introdotte dal d.l. 83/2012 comunque non consentono l’aggiudicazione in favore della ditta che, pur avendo presentato domanda di ammissione al “concordato con continuità aziendale” ex art. 186 bis della legge fallimentare, non è stata formalmente ammessa al concordato con continuità (Tar Valle d’Aosta, sentenza 23/2013).
Nel caso di specie, la mandante dell’ati aggiudicataria, successivamente alla presentazione dell’offerta, aveva presentato domanda per l’ammissione al concordato preventivo, determinando, ai sensi dell’articolo 161 della legge fallimentare, l’avvio della procedura.
L’articolo 38, comma 1, lett. a), del d.lgs. 163/2006, come modificato dall’articolo 33, comma 2, della legge 134/2012, prevede l’esclusione dalle gare pubbliche per gli operatori che si “trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni”.
Il legislatore, pertanto, ha escluso il concordato preventivo con continuità aziendale dalle cause che impediscono di partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché di stipulare contratti con la p.a..
Secondo i giudici amministrativi, la deroga si riferisce esclusivamente al soggetto ammesso alla procedura straordinaria, cioè nei cui confronti il tribunale abbia omologato la proposta di concordato.
Al contrario, secondo un’interpretazione letterale della disposizione, rimarrebbe preclusa la partecipazione nella fase antecedente, che va dalla proposizione del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo alla dichiarazione di ammissione.
Una diversa interpretazione dell’istituto del concordato con continuità aziendale, infatti, esporrebbe la procedura di gara ad una durata non preventivabile, anche in conseguenza del possibile esito negativo della procedura concordataria, in violazione dei principi di economicità, efficacia e tempestività dell’attività amministrativa.
Di segno opposto, la recente sentenza n. 6272 del 27 dicembre 2013 nella quale il Consiglio di Stato ha chiarito che l’azienda in crisi, che abbia chiesto l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, ha la possibilità di concorrere alle gare e di acquisire le relative commesse, solo se in grado di fornire, qualora risulti aggiudicataria, ma comunque entro il momento dell’aggiudicazione definitiva, la documentazione prevista dall’art. 186-bis, comma 4 della legge fallimentare (piano di concordato, attestazione di conformità al piano, dichiarazione di altro operatore che fornisca i requisiti e assicuri le risorse per eseguire l’appalto).
Tale pronuncia, alla luce delle finalità della riforma della legge fallimentare che ha quale obiettivo quello di guidare l’impresa oltre la crisi e ciò nell’interesse anche del mercato e degli stessi creditori, ha fornito un’interpretazione estensiva, secondo la quale la sola presentazione dell’istanza di ammissione al concordato preventivo dovrebbe consentire di ammettere l’impresa alla gara pubblica.
Se, dunque, con la sentenza 6272/2013 il Consiglio di Stato ha esteso l’eccezione prevista dal legislatore anche per le ipotesi in cui l’ammissione al concordato preventivo in continuità aziendale sia ancora “in fieri”, a distanza di pochi giorni, con la sentenza 101/2014, il Collegio si è attenuto al dato letterale della norma, limitando la partecipazione al concorrente in status di sottoposto a concordato con continuità, con conseguente permanere della preclusione qualora l’iter iniziato dall’imprenditore non sia approdato al decreto del tribunale di ammissione al concordato con continuità e di formale apertura della procedura di concordato finalizzata all’omologazione.
Tali contrapposte interpretazione di certo non aiutano gli operatori del settore, alle prese con una situazione di incertezza che inevitabilmente darà luogo a controversie.