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Referenze bancarie: devono essere riferite alla società partecipante


La referenza bancaria rilasciata dall’istituto bancario a favore della Società controllante non può essere utilizzata dalla Società controllata ai fini della partecipazione alla gara.

Infatti, la “garanzia” riferibile al gruppo, non si estende alle società controllate appartenenti al gruppo medesimo.

Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 5542 del 22 novembre 2013, con la quale ha confermato l’esclusione disposta nei confronti dell’aggiudicataria che, per comprovare la capacità economico-finanziaria richiesta dalla lex specialis di gara, aveva presentato una referenza bancaria riferita tuttavia alla società controllante.

In tema di capacità economica e finanziaria dei prestatori di servizi “le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere” (art. 41 d.lgs. 163/2006).

Il testo dell’articolo 41 del codice dei contratti, annovera, tra i mezzi probatori che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacità economica e finanziaria, alla lettera a) “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, l’istituto bancario che fornisce la referenza deve necessariamente mantenere rapporti diretti con il soggetto concorrente alla gara, al fine di poter effettivamente garantire la sua serietà e solidità economico-finanziaria, quali la correttezza e la puntualità nell’adempimento degli impegni economici assunti, l’assenza di situazioni passive con la medesima banca e/o con altri soggetti.

Di conseguenza, la referenza rilasciata dalla banca a favore della Società controllante non può essere utilizzata dalla società controllata al fine di dimostrare la propria capacità economica-finanziaria.

Ciò anche in considerazione del fatto che la garanzia patrimoniale della società controllante, ai sensi dell’articolo 2740 c.c., non si estende alla società controllata la quale è soggetto dotato di propria ed autonoma personalità giuridica, nonché di un patrimonio distinto rispetto a quello della società controllante.

In mancanza della referenza bancaria, pertanto, la società avrebbe potuto ricorrere all’istituto dell’avvalimento, in conformità a quanto prescritto dall’articolo 49 del codice dei contratti, ovvero, in alternativa, fruire della facoltà prevista dall’articolo 41, comma 3, del codice dei contratti.

Tale ultima disposizione, si ricorda, prevede che se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

Ne consegue che il concorrente ha la possibilità di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’articolo 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiché uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione, ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006 (Avcp, parere n. 80/2013).

 


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