In linea generale, la cauzione provvisoria risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale, per cui, in piena aderenza alla ratio dell’istituto, i casi di esclusione per insanabilità della cauzione provvisoria sono riconducibili esclusivamente alle ipotesi di:
a. mancata presentazione della cauzione provvisoria; a tale situazione è equiparato il caso di chi dichiara genericamente un impegno pro futuro a presentare la cauzione provvisoria, ovvero di chi dichiara di esserne in possesso, senza produrre materialmente la garanzia;
b. produzione di una garanzia che sia del tutto sprovvista degli elementi di cui all’art. 75, comma 4, relativi all’espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, comma 2, del codice civile, e all’operatività “a semplice richiesta scritta”;
c. polizza o cauzione sprovvista dell’indicazione del soggetto garantito, che è elemento essenziale ad substantiam del contratto di garanzia;
d. polizza o cauzione non intestata a tutte le imprese associande nel caso di ATI costituenda;
e. cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie;
f. polizza o cauzione non sottoscritta dal garante; o priva di sottoscrizione autenticata, espressamente richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione (Cons. St. Sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3365);
g. polizza o cauzione materialmente falsa.
Questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 6088 del 18 dicembre 2013.