Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 5786 del 5 dicembre 2013 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità dell’amministrazione di esercitare il potere di revoca dell’aggiudicazione una volta stipulato il contratto d’appalto.
Al Consiglio di stato si è rivolta l’Ati, aggiudicataria della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di alcuni lavori.
Nel caso di specie la stazione appaltante, dopo aver stipulato con l’aggiudicataria il relativo contratto d’appalto, aveva disposto la revoca in autotutela degli atti della procedura di gara sulla base di plurimi motivi di interesse pubblico, consistenti nella “sostanziale non esecuzione” dell’appalto, nell’aggravio dei costi prospettati dall’appaltatrice, nelle proprie sopravvenute mutate esigenze operative, nell’incertezza in ordine all’effettiva disponibilità di risorse per finanziare l’opera, ma soprattutto nel “radicale mutamento della situazione esistente al momento dell’indizione della gara (…) e della successiva aggiudicazione dell’appalto”.
La norma generale sul potere di revoca è contenuta nel comma 1 dell’art. 21-quinquies della legge 241/1990.
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la revoca può incidere esclusivamente su atti “ad efficacia durevole”, determinando “la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti”.
Altresì, l’articolo 21-sexies della legge generale sul procedimento amministrativo, ammette il “recesso unilaterale” dell’amministrazione dai contratti da essa stipulati nei soli casi previsti dalla legge o dal contratto.
In materia di appalti pubblici, inoltre, l’articolo 134 del codice dei contratti attribuisce all’amministrazione il “diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto”.
Il Consiglio ha richiamato, da un lato, l’orientamento giurisprudenziale in base al quale l’amministrazione conserva il potere di revocare i propri atti di gara in ogni tempo, anche in presenza di un contratto stipulato, fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della revoca legittima, un diritto all’indennizzo (Cons. Stato, sez. VI, sent. 155472010; Cons. Stato, sent. 5993/2013; Cons. Stato, sez. IV, sent. 156/2013).
Di segno opposto, invece, la giurisprudenza della Cassazione, secondo cui una volta che il contratto sia concluso, il ripensamento dell’amministrazione in ordine alla realizzazione dell’opera per sopravvenuti motivi di opportunità va ricondotto al potere contrattuale di recesso (sentenze nn. 10160/2003, 29425/2008), in quanto l’atto di revoca in autotutela dell’aggiudicazione incide necessariamente sul sinallagma funzionale, determinando una lesione della posizione del contraente privato avente la consistenza di diritto soggettivo (così la sentenza n. 29425/2008).
Nello stesso senso le Sezioni unite si sono espresse in casi di annullamento degli atti di gara in via ufficiosa (sentenza n. 19805/2008) o in sede giurisdizionale (ordinanza 6068/2009).
Il rilevato contrasto di giurisprudenza ha indotto i giudici amministrativi alla rimessione della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.