L’ipotesi di trasformare una società di capitali in un’azienda speciale costituisce oggi per gli enti un interessante momento di riflessione, che potrebbe essere valutata soprattutto per la gestione di servizi afferenti all’ambito sociale, culturale ed educativo, ma non solo, considerato il quadro legislativo vigente in materia di gestione di servizi.
Lo ha ribadito recentemente anche la Corte dei Conti, sez. contr. del Piemonte, con la deliberazione 384/2013, con la quale ha risposto a un comune che avevo chiesto se era possibile trasformare la società di capitali, interamente partecipata dall’ente, che gestisce il servizio di farmacia comunale (che dovrebbe essere messa in liquidazione entro il 31 dicembre 2013, in quanto ha chiuso in perdita negli ultimi tre esercizi, ai sensi dell’articolo 14, comma 32 del d.l. 78/2010), in azienda speciale.
I magistrati contabili del Piemonte hanno chiarito che anche nel caso in cui la società dovesse essere messa in liquidazione, l’amministrazione potrebbe procedere egualmente alla gestione del servizio tramite azienda speciale.
La Corte ha ritenuto quindi ammissibile sia la trasformazione della società di capitali in azienda speciale, che legittima l’eventuale decisione del comune di costituire ex novo un’azienda speciale per la gestione del servizio di farmacia comunale.
Tale servizio infatti non è compreso fra le funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, sicché non rientra campo d’applicazione dell’articolo 9 del d.l. 95/2012, pertanto, non si rinviene alcun ostacolo per una gestione della farmacia comunale tramite azienda speciale.
In merito alla possibilità di trasformare la società di capitali in azienda speciale, numerose sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno precisato che una scelta di questo genere necessita di una previa valutazione sulla convenienza economica dell’operazione, nonché una valutazione prospettica, anche alla luce dell’articolo 153 del Tuel, novellato dall’articolo 3, comma 1, lett. f) del d.l. 174/2012, sulla tenuta e sulla salvaguardia degli equilibri finanziari complessivi della gestione e dei vincoli di finanza pubblica.
In merito a tale possibilità, è necessario ricordare che alcune sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno sollevato alcune perplessità alla luce del vincolo di cui all’articolo 9, comma 6, del d.l. 95/2012, (si veda, tra le altre, Corte dei Conti, sez. contr. Lombardia, del. 403/2012).
E’ necessario rilevare che in caso di trasformazione di una società esistente in un’azienda speciale non ricorrono i presupposti del divieto, trattandosi di trasformazione di società di capitali in un’azienda speciale e non di nuova costituzione di un organismo partecipato.
Secondo alcune sezioni regionali della Corte dei Conti, inoltre, l’azienda speciale, quale ente strumentale dell’ente locale, di cui all’art. 114 del Tuel, non rientrerebbe, per espressa previsione normativa, al pari delle istituzioni, tra gli enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite, ai sensi dell’articolo 118 della Costituzione, di cui al richiamato art. 9, comma 6, del d.l. 95/2012.
La decisione di trasformare una società di capitali, che rispetti i vincoli vigenti in materia, in un altro organismo controllato dall’ente locale, inoltre, è conforme alla ratio ispiratrice del legislatore di contenimento dei costi di finanza pubblica, laddove tale valutazione sia ispirata all’individuazione del miglior modello organizzativo che risponda adeguatamente alle esigenze dell’ente, altrimenti verrebbe lesa l’autonomia organizzativa.
Per quanto riguarda gli enti locali, infatti, considerata la ratio della norma “di coordinamento, conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, (di) contenimento della spesa e […] migliore svolgimento delle funzioni amministrative”, il legislatore statale può, con una disciplina di principio, legittimamente imporre vincoli alle regioni e agli enti locali, purché siano rispettosi dell’autonomia dei tali enti, stabilendo un “limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti e obiettivi di spesa” .
Le norme statali infatti devono limitarsi a porre obiettivi di contenimento senza prevedere in modo esaustivo strumenti e modalità per il perseguimento dei suddetti obiettivi, in modo che rimanga uno spazio aperto all’esercizio dell’autonomia degli enti.
La scelta in merito all’individuazione del modello gestionale più idoneo a rispondere alle esigenze dei cittadini che fruiscono dei servizi è quindi sempre ammessa, purché si dimostri che ne conseguiranno risultati migliori, dal punto di vista dell’efficienza, efficacia ed economicità della gestione, oltre al mantenimento o implementazione della qualità dei servizi erogati.
Appare quindi legittima la decisione di trasformare una società a responsabilità limitata in azienda speciale per la gestione, ad esempio, di servizi aventi natura socio-assistenziale nei riguardi della propria popolazione .
La qualificazione fornita dal legislatore all’azienda speciale quale ente strumentale del comune rivela l’esistenza di un collegamento inscindibile tra l’azienda e l’ente locale.
In effetti, “strumentalità” sta a significare che l’ente locale, attraverso l’azienda, realizza sostanzialmente una forma diretta di gestione del servizio.
L’ente locale si serve dell’azienda speciale per la gestione di un servizio e, quindi, per soddisfare un’esigenza della collettività, pertanto, in tale ottica spetta esclusivamente all’ente la decisione “politica” di costituire un organismo, che dovrà perseguire gli obiettivi assegnati (valutazione in itinere ed anche ex ante) e che sarà soggetto alla vigilanza e controllo sul perseguimento e raggiungimento di questi (valutazione ex post).
Anche la Corte dei Conti del Veneto nella deliberazione 127/2013 ha chiarito che è possibile trasformare una spa in azienda speciale per la gestione di servizi sociali assistenziali e della casa di riposo.
I magistrati contabili del Veneto hanno ricordato che l’articolo 2500 septies c.c., che disciplina questo fenomeno, non prevede espressamente la trasformazione di società di capitali in aziende speciali (il riferimento è solo ai “consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di aziende, associazioni non riconosciute e fondazioni”), ma tale operazione risulta consentita per il principio della trasformabilità tra enti.
In base ai principi di autonomia contrattuale e di libertà negoziale, tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge deve ritenersi consentito, purché diretto a realizzare, come nel caso di specie, interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.
Le norme in materia di trasformazione c.d. eterogenea infatti consentono di realizzare ciò che prima si riteneva precluso, ossia la modificazione causale dell’ente da lucrativo a non lucrativo.
L’ampiezza della nozione di trasformazione desumibile dalle ipotesi di trasformazione espressamente introdotte dal legislatore della riforma societaria porta a ritenere che le fattispecie trasformative previste nel Codice Civile non siano tassative e che, anzi, si possano configurare fattispecie trasformative ulteriori, che coinvolgano anche enti non disciplinati dal Codice Civile.
A tal fine, si ricorda che tali questioni sono state approfondite nel testo “L’azienda speciale e la gestione dei servizi comunali” – EDK Editore