Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di procedere alla trasformazione della società, a totale partecipazione pubblica, che ha come oggetto le attività che concorrono a formare il servizio idrico integrato, in Azienda speciale consortile.
I magistrati contabili del Piemonte, con la deliberazione 365/2013 pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 15 novembre, hanno ricordato che l’articolo 35, comma 8, della legge 448/2001 ha imposto agli enti locali di trasformare le aziende che gestivano i servizi pubblici locali aventi rilevanza economica di cui al comma 1 dell’articolo 113 Tuel, con esclusione dunque dei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, in società di capitali, ai sensi dell’articolo 115 del Tuel, che regola appunto la “Trasformazione delle aziende speciali in società per azioni”.
Tale disposizione non è mai stata espressamente abrogata e la stessa, secondo i magistrati contabili, si presenta coerente, e comunque non in contrasto, con l’attuale disciplina del settore.
Attualmente, le modalità di organizzazione dei servizi pubblici, contenute nell’articolo 34, commi 20-27, del d.l. 179/2012 sono tre:
1. il ricorso al mercato, secondo il modello della cosiddetta “evidenza pubblica”, ossia della scelta del soggetto affidatario previa gara, rispettosa del regime comunitario di libera concorrenza;
2. il partenariato pubblico-privato, ossia il fenomeno delle società miste, il quale si realizza attraverso la cosiddetta “gara a doppio oggetto”, riguardante sia la qualità di socio che la gestione del servizio;
3. l’affidamento in house, ossia l’affidamento diretto, senza previa gara, a un soggetto, solo formalmente, e non sostanzialmente, diverso dall’ente affidante, consentito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’U.E. in presenza di tre condizioni: a) totale partecipazione pubblica, b) controllo analogo sulla società affidataria a quello che l’ente o gli enti affidanti esercitano sui propri servizi, c) realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che la controllano.
Secondo i magistrati contabili, pertanto, l’ente non potrà procedere alla trasformazione della società di gestione del servizio idrico in azienda speciale di gestione del medesimo servizio, stante la previsione di cui all’articolo 35, comma 8, della legge 448/2001.
Analogamente non è possibile, secondo i magistrati contabili, procedere allo scioglimento della società di gestione del servizio idrico e contestualmente affidare lo stesso servizio ad un’azienda speciale costituita ad hoc.
Detta operazione, infatti, si presenta come elusiva degli stessi obblighi sopra ricordati.
Tuttavia, i magistrati contabili hanno evidenziato l’esistenza, in dottrina e in ambito amministrativo, di orientamenti di segno contrario.
In dottrina, invero, è stata espressa da più parti l’opinione che l’abrogazione dell’articolo 23 bis del d.l. 112/2008 a seguito del referendum popolare del 12-13 giugno 2011 non consente più di ravvisare un divieto alla gestione diretta del servizio pubblico locale o mediante azienda speciale.
In considerazione, pertanto, dei suesposti contrastanti orientamenti giurisprudenziali, i magistrati contabili hanno rimesso alle Sezioni Riunite, la questione circa la vigenza nell’ordinamento dell’obbligo per gli enti locali di trasformazione delle aziende speciali esercenti i servizi pubblici di cui al comma 1 dell’art. 113 TUEL in società di capitali, sancito dall’art. 35 comma 8 della L. 28 dicembre 2001 n. 448, con la conseguente preclusione alla inversa trasformazione in aziende speciali delle società di capitali che gestiscono servizi pubblici locali di rilevanza economica, quali il servizio idrico integrato.
Per un approfondimento, si segnala la pubblicazione per EKD Editore, del libro “L’azienda speciale e la gestione dei servizi comunali”, a cura della dott.ssa Federica Caponi