L’affidamento a titolo oneroso tra pubbliche amministrazioni di un servizio ricadente tra i compiti di uno degli enti non è riconducibile allo schema degli accordi tra pubbliche amministrazioni ex art. 15 l. n. 241/1990, qualora esistano sul mercato operatori economici privati in grado di offrire detto servizio.
Ne consegue che deve applicarsi la disciplina sugli appalti pubblici.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 3849 del 15 luglio 2013, con la quale ha accolto il ricorso presentato da alcuni ordini e associazioni professionali, nonché imprese di ingegneria avverso l’illegittimità dell’operato di una Usl che aveva affidato direttamente ad un’Università un incarico di studio e valutazione della vulnerabilità sismica delle strutture ospedaliere.
I giudici amministrativi hanno richiamato la sentenza della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2012 (causa n. C-159/11) la quale ha stabilito che:
1. l’affidamento senza gara da parte di un’amministrazione aggiudicatrice di un contratto contrasta con le norme ed i principi sull’evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, “ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A, categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell’ambito dei servizi d’ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato”;
2. non sussiste per contro l’obbligo della gara in caso di “contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi”;
3. questa ipotesi è configurabile quando dette forme di cooperazione rispettino le seguenti condizioni: “siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico”.
I giudici amministrativi hanno chiarito che le direttive sugli appalti, come tutto il diritto europeo, impongono alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debba essere affidata un’attività economicamente contendibile, al fine di evitare distorsioni del mercato interno.
Pertanto, “gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva 2004/18 di coordinamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”.