E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta per la mancata trasmissione da parte della società della documentazione necessaria per procedere all’aggiudicazione definitiva, tra cui la cauzione definitiva, entro il termine perentorio previsto dalla lettera di invito, stabilito in sette giorni consecutivi e naturali dalla relativa richiesta.
Questo quanto chiarito dal Tar Lazio, Roma, sez. I, con la sentenza n. 6798 del 9 luglio 2013.
Nel caso di specie l’aggiudicataria provvisoria, su richiesta della stazione appaltante, aveva trasmesso un primo plico, privo della cauzione definitiva, rispetto alla quale la società rappresentava all’amministrazione l’esigenza di dover disporre di un termine maggiore, e contenente una dichiarazione sull’organico della società “non congrua”.
Successivamente la società aveva poi anticipato la cauzione definitiva a mezzo mail.
La stazione appaltante, pertanto, stante la mancata tempestiva trasmissione della documentazione entro il termine previsto dalla lex speciais di gara, aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione, con conseguente escussione della cauzione provvisoria prestata dalla società, aggiudicando la gara alla seconda classificata.
I giudici amministrativi hanno rilevato come non vi sia nessuna norma che individui in maniera precisa il momento nel quale va chiesta la cauzione definitiva.
Tuttavia, il legislatore ha collocato, sulla base della funzione alla stessa attribuita, la cauzione definitiva in una fase connessa con quella della stipula del contratto e, pertanto, successiva a quella della aggiudicazione provvisoria, coincidente con l’affidamento definitivo.
L’articolo 113 del d.lgs. 163/2006, situato nell’ambito del Capo V, intitolato “Principi relativi all’esecuzione del contratto”, prevede, infatti, l’obbligo di costituire la cauzione definitiva in capo all’esecutore del contratto, che, come è evidente, non è l’aggiudicatario provvisorio, ma il soggetto (teoricamente diverso, potendo la verifica dei requisiti successiva alla aggiudicazione provvisoria dare risultato negativo) aggiudicatario definitivo, con il quale l’amministrazione stipula l’atto negoziale.
Pertanto, risulta illegittima la prescrizione della lex specialis di gara che, in contrasto con il quadro normativo in materia di cauzioni, richieda la cauzione definitiva all’aggiudicatario provvisorio.