Qualora la stazione appaltante decida di non procede all’aggiudicazione, avvalendosi della facoltà di cui all’articolo 81, comma 3, del d.lgs. 163/2006, l’esercizio di tale potere di autotutela, pur legittimo, incontra un limite nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell’affidamento ingenerato, cui consegue uno stringente obbligo motivazionale.
Questo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 3125 del 7 giugno 2013, con la quale ha accolto il ricorso presentato dall’aggiudicataria avverso la decisione della stazione appaltante di non aggiudicare la gara.
Nel caso di specie la stazione appaltante, dopo aver escluso dalla procedura di gara la prima e seconda ditta classificata, a causa della mancata presentazione da parte delle stesse della cauzione provvisoria, imposta dall’articolo 75 del codice dei contratti e quindi obbligatoria, negava l’aggiudicazione all’unico concorrente rimasto in gara sulla base della presunta inidoneità tecnica dell’offerta.
Nello specifico l’articolo 81, comma 3, del d.lgs. 163/2006 prevede la facoltà per la stazione appaltante di “non procedere all’aggiudicazione se nessun offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.
I giudici amministrativi, hanno rilevato come la p.a. conservi indiscutibilmente, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare o revocare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici.
Tuttavia, “l’esercizio di questa facoltà è gravata da uno specifico e penetrante onere motivazionale, essendo subordinato alla esplicitazione precisa e circostanziata da parte dell’amministrazione degli elementi di inidoneità dell’offerta che giustificano la mancata aggiudicazione”.